Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern

Warum der Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern riskant ist

Der Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern gehört zum geschäftlichen Alltag: Unternehmen treffen sich in Verbänden, nehmen an Benchmarking-Studien teil, nutzen Marktinformationsdienste und sprechen auf Branchenveranstaltungen miteinander. Vieles davon ist unbedenklich oder sogar wettbewerbsfördernd, weil es Märkte transparenter und effizienter machen kann. Teilen Wettbewerber jedoch wettbewerblich sensible Informationen, etwa künftige Preise oder Produktionspläne, verringern sie die Unsicherheit, von der der Wettbewerb lebt. In schweren Fällen kann der Austausch selbst ein Kartell sein, mit Bußgeldern von bis zu 10 % des Gesamtumsatzes nach § 81c Abs. 2 GWB.

Die Horizontal-Leitlinien der Europäischen Kommission von 2023 enthalten ein erheblich erweitertes Kapitel zum Informationsaustausch. In Deutschland gelten dieselben Grundsätze nach § 1 GWB, der Artikel 101 AEUV entspricht, und das Bundeskartellamt folgt dem europäischen Ansatz. Dieser Beitrag erläutert, wie die Leitlinien den Informationsaustausch beurteilen, welche Praktiken besonders riskant sind und welche Schutzmaßnahmen Unternehmen für Benchmarking, Verbandsstatistiken und andere legitime Zwecke nutzen können.

Die Horizontal-Leitlinien 2023 zum Informationsaustausch

Die Kommission hat ihre überarbeiteten Leitlinien über horizontale Zusammenarbeit 2023 angenommen, zusammen mit neuen Gruppenfreistellungsverordnungen für Forschungs- und Entwicklungs- sowie Spezialisierungsvereinbarungen. Kapitel 6 der Leitlinien behandelt den Austausch von Informationen. Es erläutert, dass ein Austausch wettbewerblich sensibler Informationen zwischen Wettbewerbern eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung sein kann, insbesondere wenn er Absichten zu künftigen Preisen oder Mengen betrifft, und dass andere Formen des Austauschs nach ihren wahrscheinlichen Wirkungen zu beurteilen sind.

Die Leitlinien definieren wettbewerblich sensible Informationen weit. Dazu gehören Informationen über aktuelle und künftige Preise, Preisbestandteile wie Rabatte, Erhöhungen und Nachlässe, Produktionskapazitäten und Kosten, Absatzmengen und Marktanteile, Kunden, Marketingpläne, Investitionen und Risiken sowie Informationen über Forschung und Entwicklung. Je strategischer, aktueller und individueller die Information, desto höher das Risiko. Aggregierte, historische und öffentlich verfügbare Informationen sind in der Regel weniger problematisch, wobei die Leitlinien klarstellen, dass es keine feste Grenze gibt, ab der Daten als historisch gelten. Maßgeblich sind vielmehr die Merkmale des jeweiligen Marktes, die im Einzelfall sorgfältig zu ermitteln sind.

Erfasste Formen des Informationsaustauschs

Ein Informationsaustausch setzt keine förmliche Vereinbarung voraus. Schon ein einziges Treffen, bei dem ein Wettbewerber einem anderen seine Pläne offenlegt, kann genügen, weil vermutet wird, dass der Empfänger die Information bei seinem Marktverhalten berücksichtigt, sofern er sich nicht öffentlich distanziert. Gerade informelle Gespräche am Rande von Veranstaltungen bergen daher ein erhebliches Risiko. Die Leitlinien behandeln neben unmittelbaren Kontakten zwischen Wettbewerbern mehrere besondere Formen des Austauschs.

Mittelbarer Austausch und Hub-and-Spoke

Informationen können auch mittelbar ausgetauscht werden, über einen gemeinsamen Lieferanten, Händler, Verband, Berater oder Softwareanbieter. In einer Hub-and-Spoke-Konstellation gibt ein Lieferant Informationen von einem Händler an einen anderen weiter, etwa über geplante Preiserhöhungen. Jeder Beteiligte kann haften, wenn er wusste oder vernünftigerweise vorhersehen konnte, dass die Information weitergegeben würde. Lieferanten, die auch direkt an Kunden verkaufen, sollten besonders vorsichtig sein, weil die Regeln zum Dualvertrieb im Recht der vertikalen Vereinbarungen die Informationen begrenzen, die sie von Händlern erhalten dürfen.

Öffentliche Ankündigungen und Algorithmen

Die Leitlinien behandeln auch einseitige öffentliche Ankündigungen. Tatsächlich öffentliche Ankündigungen von Preisen gegenüber Kunden sind in der Regel zulässig, doch Ankündigungen, die sich vor allem an Wettbewerber richten, etwa Erklärungen über beabsichtigte Preiserhöhungen unter dem Vorbehalt, dass Wettbewerber nachziehen, können problematisch sein. Algorithmen werfen ähnliche Fragen auf: Nutzen Wettbewerber dieselbe Preissoftware, die ihre sensiblen Daten bündelt, oder teilt ein Anbieter Daten zwischen seinen Kunden, kann dies ein Zusammenwirken erleichtern. Unternehmen bleiben für die von ihnen eingesetzten Algorithmen verantwortlich und sollten Softwareanbieter fragen, wie Daten verschiedener Kunden getrennt gehalten werden und ob das Werkzeug nicht öffentliche Daten von Wettbewerbern für seine Empfehlungen nutzt.

Datenpools und Datenteilung

Vereinbarungen über die Teilung von Daten können wettbewerbsfördernd sein, etwa um künstliche Intelligenz zu trainieren oder die Logistik zu verbessern. Die Leitlinien erkennen dies an, doch Datenpools zwischen Wettbewerbern müssen so gestaltet sein, dass wettbewerblich sensible Informationen nicht über das Erforderliche hinaus geteilt werden, die Zugangsbedingungen fair sind und die Teilnehmer nicht daran gehindert werden, andere Quellen zu nutzen. Governance-Regeln für den Pool, einschließlich der Frage, wer auf welche Daten zu welchem Zweck zugreifen darf, sollten schriftlich vereinbart werden, bevor die ersten Daten geteilt werden. Diese Regeln sollten regelmäßig überprüft und bei neuen Teilnehmern angepasst werden.

Benchmarking und Marktstudien

Benchmarking kann Unternehmen helfen, ihre Effizienz durch den Vergleich mit anderen zu verbessern. Es ist zulässig, wenn es richtig gestaltet ist. Typische Schutzmaßnahmen sind der Einsatz eines unabhängigen Dritten, etwa eines Beraters oder Marktforschungsunternehmens, der die Daten erhebt, aggregiert und nur Ergebnisse zurückgibt, die keine Rückschlüsse auf einzelne Wettbewerber zulassen. Die Daten sollten historisch sein, und die Ergebnisse sollten keine künftigen Preise oder Pläne enthalten. Die Teilnehmer sollten nur aggregierte Ergebnisse erhalten, und der Dritte sollte zur Vertraulichkeit verpflichtet sein.

Hat ein Markt nur wenige Teilnehmer, können selbst aggregierte Daten individuelle Positionen offenbaren, und es sollte eine Mindestzahl von Teilnehmern vorgesehen werden, damit die Daten keines einzelnen Unternehmens das Gesamtergebnis dominieren. Auch das Format der Ergebnisse ist wichtig: Durchschnittswerte und Bandbreiten sind in der Regel weniger sensibel als Rangfolgen oder detaillierte Aufschlüsselungen. Bevor Unternehmen an einem Benchmarking teilnehmen, sollten sie die Methodik erfragen, prüfen, welche Daten sie liefern sollen und was sie erhalten werden, und ihre Beurteilung dokumentieren.

Die Teilnehmer sollten zudem prüfen, wie die Ergebnisse intern verwendet werden. Benchmarking-Ergebnisse sollen einem Unternehmen helfen, seine eigene Effizienz zu beurteilen, nicht aber, seine Preise oder Kapazitäten an die von Wettbewerbern anzugleichen. Die interne Verteilung der Ergebnisse sollte daher auf die Personen beschränkt sein, die sie für diesen Zweck benötigen, und die Ergebnisse sollten nicht so mit anderen Informationen verknüpft werden, dass einzelne Wettbewerber erkennbar werden. Bietet ein externer Anbieter zusätzliche Leistungen an, etwa Preisempfehlungen auf Grundlage gepoolter Daten, steigen die Risiken erheblich und erfordern eine gesonderte rechtliche Prüfung.

Verbandsstatistiken und Verbandssitzungen

Verbände betreiben häufig Marktinformationssysteme, die Daten der Mitglieder erheben und Statistiken veröffentlichen. Solche Systeme können nützlich sein, etwa für die Planung von Produktionskapazitäten oder das Verständnis der Nachfrage. Sie sollten mit denselben Schutzmaßnahmen wie Benchmarking gestaltet werden: Erhebung der Daten durch eine neutrale Stelle, Aggregation, ausreichender zeitlicher Abstand und kein Austausch von Einzeldaten. Die Statistiken sollten idealerweise auch Kunden zugänglich sein, was das Risiko verringert, dass sie nur der Koordinierung der Anbieter dienen.

Verbandssitzungen erfordern klare Regeln. Eine von einem Rechtsberater geprüfte schriftliche Tagesordnung, ein zutreffendes Protokoll und die feste Praxis, Diskussionen zu unterbrechen, die sich Preisen, Kunden oder Kapazitäten zuwenden, sind unerlässlich. Mitglieder, die schweigen, während andere verbotene Themen besprechen, können haften, wenn sie sich nicht distanzieren. Unser Beitrag zu Kartellrechts-Compliance-Programmen erläutert, wie Unternehmen Mitarbeitende auf die Verbandsarbeit vorbereiten können.

Arbeitsmärkte, Investoren und Einkauf

Wettbewerbsrechtliche Bedenken beschränken sich nicht auf Absatzmärkte. Mehrere weitere Zusammenhänge verdienen Aufmerksamkeit, weil dort sensible Informationen oft beiläufig und ohne Bewusstsein für die kartellrechtlichen Risiken geteilt werden.

Gehaltsvergleiche und Kontakte im Personalbereich

Arbeitgeber konkurrieren um Personal, und der Austausch von Informationen über aktuelle oder geplante Gehälter, Boni oder sonstige Beschäftigungsbedingungen kann den Wettbewerb auf Arbeitsmärkten ebenso beschränken wie der Austausch von Verkaufspreisen. Gehaltsumfragen sind verbreitet und können zulässig sein, wenn sie die oben beschriebenen Schutzmaßnahmen für Benchmarking einhalten: unabhängige Erhebung, Aggregation, historische Daten und keine Offenlegung der Pläne einzelner Arbeitgeber. Absprachen, einander keine Mitarbeitenden abzuwerben oder Löhne anzugleichen, werden als schwerwiegende Verstöße behandelt. Personalverantwortliche, die sich mit Kollegen anderer Unternehmen treffen, etwa in Branchennetzwerken, sollten daher gezielt geschult werden. Dazu gehört auch, dass sie wissen, an wen sie sich wenden können, wenn ein Gespräch eine bedenkliche Richtung nimmt.

Kommunikation mit Investoren

Börsennotierte Unternehmen kommunizieren regelmäßig mit Investoren und Analysten über ihre Strategie, Preisgestaltung und Kapazitäten. Solche Kommunikation ist grundsätzlich legitim. Aussagen über künftige Preisabsichten, die für Investoren wenig Wert haben, für Wettbewerber aber sehr aufschlussreich sind, können jedoch Bedenken auslösen, insbesondere in konzentrierten Märkten. Investor-Relations-Teams sollten mit der Rechtsabteilung abstimmen, wie zukunftsgerichtete Aussagen über Preise, Kapazitäten und Marktverhalten formuliert werden, und Aussagen vermeiden, die wie Einladungen an Wettbewerber wirken.

Einkauf und Einkaufskooperationen

Wettbewerber, die gemeinsam einkaufen, etwa über eine Einkaufsgemeinschaft, müssen Informationen über ihren Einkaufsbedarf austauschen. Die Horizontal-Leitlinien erkennen dies an, doch Informationen über die Verkaufspreise der Mitglieder, ihre nachgelagerten Strategien oder Kunden sollten nicht über die Einkaufskooperation ausgetauscht werden. Informationsbarrieren und Begrenzungen der den Mitgliedern zugänglichen Daten sind übliche Schutzmaßnahmen. Wer an einer solchen Kooperation teilnimmt, sollte vorab schriftlich festlegen, welche Daten an die Einkaufsorganisation fließen und wer darauf Zugriff hat.

Durchsetzung in Deutschland

Das Bundeskartellamt verfolgt einen solchen Austausch im Rahmen seiner Kartellverfolgung, häufig zusammen mit anderen Formen der Abstimmung. Bußgelder können gegen Unternehmen und natürliche Personen verhängt werden, und betroffene Kunden können Schadensersatz verlangen. Ein Austausch, der bei einer internen Untersuchung entdeckt wird, kann zudem Grundlage eines Kronzeugenantrags sein, wie in unserem Beitrag zum Kronzeugenprogramm in Deutschland beschrieben.

Informationsaustausch bei Transaktionen und Kooperationen

Dieselben Fragen stellen sich bei Fusionen und Unternehmenserwerben, Gemeinschaftsunternehmen und anderen Kooperationsprojekten. Bei der Due Diligence kann ein Erwerber detaillierte Informationen über das Zielunternehmen benötigen, doch wenn Erwerber und Zielunternehmen Wettbewerber sind, sollten sensible Informationen nur einem Clean Team zugänglich gemacht werden, das nicht an laufenden geschäftlichen Entscheidungen beteiligt ist, oder in aggregierter oder geschwärzter Form bereitgestellt werden. Der Austausch zwischen Signing und Closing muss zudem das fusionskontrollrechtliche Vollzugsverbot beachten, wie in unserem Beitrag zu Gun-Jumping-Risiken erläutert.

Bei Gemeinschaftsunternehmen, Einkaufskooperationen und gemeinsamer Produktion müssen die Muttergesellschaften oder Partner Informationen austauschen, damit die Zusammenarbeit funktioniert. Die Leitlinien erkennen dies an, doch die Informationen müssen auf das für die Zusammenarbeit Erforderliche beschränkt sein. Informationsbarrieren zwischen der Kooperation und den konkurrierenden Geschäftsbereichen der Parteien sowie schriftliche Protokolle darüber, was geteilt werden darf, sind übliche Schutzmaßnahmen. Die Leitlinien enthalten zudem eigene Kapitel zu Einkaufskooperationen, Vermarktung, Normung und Nachhaltigkeitsvereinbarungen.

Illustration: Drei deutsche Verpackungshersteller möchten Energiekosten und Effizienz vergleichen. Sie beauftragen einen unabhängigen Berater, der Daten zum Energieverbrauch je Tonne für das Vorjahr erhebt, sie mit Daten von mindestens fünf Unternehmen aggregiert und anonymisierte Quartilsergebnisse zurückgibt. Preise, Kundendaten oder künftige Pläne werden nicht ausgetauscht. Diese Struktur hält den Informationsaustausch innerhalb der Grenzen der Horizontal-Leitlinien. Die Teilnehmer erhalten so nützliche Vergleichswerte, ohne Rückschlüsse auf die Lage einzelner Wettbewerber ziehen zu können.

So unterstützt TRW & Co beim Informationsaustausch

Wir beraten Unternehmen und Verbände zum Informationsaustausch: Wir gestalten Benchmarking-Studien und Marktinformationssysteme, prüfen Verbandsabläufe, richten Clean Teams für Transaktionen und Kooperationsprojekte ein und unterstützen, wenn sensible Informationen empfangen wurden. Wir verteidigen Unternehmen zudem in Ermittlungsverfahren des Bundeskartellamts und der Europäischen Kommission. Unser Team für Kartellverfahren arbeitet hierbei mit unseren Compliance-Anwälten zusammen. Wenn Sie Ihre Situation besprechen möchten, kontaktieren Sie uns. Dieser Beitrag dient der allgemeinen Information und ist keine Rechtsberatung.