Unternehmenskauf und M&A in Deutschland

Wie ein Unternehmenskauf in Deutschland abläuft

Ein Unternehmenskauf in Deutschland folgt einem international vertrauten Muster (Absichtserklärung, Due Diligence, verhandelter Kaufvertrag, Signing, behördliche Freigaben und Closing), doch das deutsche Recht fügt mehrere Besonderheiten hinzu, die Zeitpläne, Kosten und Risikoverteilung verändern. Am sichtbarsten ist eine Formvorschrift: Die Übertragung von Geschäftsanteilen an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) und der Vertrag, der die Verpflichtung dazu begründet, müssen notariell beurkundet werden. Andere Besonderheiten sind materieller Natur, etwa der automatische Übergang der Arbeitsverhältnisse bei einem Asset Deal und das Zusammenspiel zwischen dem Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) und vertraglichen Gewährleistungsregimen.

Diese Seite erläutert die wesentlichen Bausteine für Käufer und Verkäufer: die Wahl zwischen Share Deal und Asset Deal, die Rolle des Notars, die Due Diligence, den Anteilskaufvertrag (Sale and Purchase Agreement, SPA), Kaufpreismechanismen, die Warranty-&-Indemnity-Versicherung (W&I-Versicherung), Carve-outs, behördliche Freigaben und die Integration nach dem Closing. Sie richtet sich an Leiter von Rechtsabteilungen, CFOs und Investoren, die eine Transaktion planen müssen, und weniger an ein rein wissenschaftliches Publikum.

Zwei Punkte prägen fast jeden deutschen Unternehmenskauf. Erstens passen die gesetzlichen Regeln des BGB über den Kauf von Sachen und Rechten schlecht auf den Verkauf eines Unternehmens; Kaufverträge ersetzen sie daher in der Regel durch ein selbstständiges vertragliches Garantieregime. Zweitens wird der Zeitplan von externen Schritten bestimmt (notarielle Beurkundung, Fusionskontrolle, Investitionsprüfung, Unterrichtung des Betriebsrats), die die Parteien nicht allein durch Verhandlungen beschleunigen können. Wer diese Schritte früh einplant, vermeidet, dass ein unterschriftsreifer Vertrag wochenlang auf eine Formalität wartet.

Share Deal oder Asset Deal

Beim Share Deal erwirbt der Käufer die Anteile an der Gesellschaft, der das Unternehmen gehört. Verträge, Genehmigungen, Arbeitnehmer und Verbindlichkeiten bleiben bei der Zielgesellschaft, sodass die Kontinuität hoch ist; der Käufer übernimmt aber auch deren Vorgeschichte, einschließlich unbekannter Verbindlichkeiten und Steuerrisiken. Beim Asset Deal erwirbt der Käufer einzelne Vermögensgegenstände und, soweit vereinbart, Verbindlichkeiten. Jeder Vermögensgegenstand muss bestimmt und nach den für ihn geltenden Regeln übertragen werden, Verträge erfordern in der Regel die Zustimmung des Vertragspartners, und Genehmigungen sind unter Umständen nicht übertragbar.

Die Arbeitnehmer sind die wichtigste Ausnahme von dieser Logik der Einzelübertragung. Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, tritt dieser nach § 613a Abs. 1 BGB in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Die Arbeitnehmer sind in Textform zu unterrichten und haben ein Widerspruchsrecht. Der Käufer kann sich bei einem Asset Deal also nicht einfach die gewünschten Arbeitnehmer aussuchen, und Kündigungen wegen des Betriebsübergangs sind unwirksam. Unsere Seite zu Kündigungen und Personalrestrukturierung erläutert die arbeitsrechtliche Seite ausführlicher.

Häufig entscheidet beim Unternehmenskauf die Steuer über die Struktur. Der Käufer von Vermögensgegenständen kann den auf sie entfallenden Kaufpreis in der Regel abschreiben, während ein Share Deal den Untergang der steuerlichen Verlustvorträge der Zielgesellschaft auslösen kann: Nach § 8c Abs. 1 Körperschaftsteuergesetz (KStG) gehen nicht genutzte Verluste vollständig unter, wenn innerhalb von fünf Jahren mehr als 50 % der Anteile auf einen Erwerber oder ihm nahestehende Personen übertragen werden, vorbehaltlich von Ausnahmen wie dem fortführungsgebundenen Verlustvortrag nach § 8d KStG. Die Grunderwerbsteuer bei Share Deals behandeln wir auf unserer Seite zum Unternehmens- und Transaktionssteuerrecht.

Der Notar und die Übertragung von GmbH-Anteilen

§ 15 Abs. 3 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) verlangt für die Abtretung von Geschäftsanteilen einen in notarieller Form geschlossenen Vertrag, und § 15 Abs. 4 GmbHG erstreckt dieses Erfordernis auf die Vereinbarung, mit der die Verpflichtung zur Abtretung begründet wird. In der Praxis wird daher der gesamte Anteilskaufvertrag einschließlich seiner Anlagen und aller Nebenabreden, die Teil der Vereinbarung sind, von einem deutschen Notar verlesen und beurkundet. Ein formunwirksames Verpflichtungsgeschäft wird zwar durch eine formgerecht beurkundete Abtretung geheilt, doch sich auf diese Heilung zu verlassen, ist keine solide Transaktionsstrategie.

Der Notar ist ein unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes und kein Berater einer der Parteien. Er verliest die Urkunde, prüft Identität und Vertretungsbefugnis der Unterzeichner, belehrt über die rechtliche Tragweite und reicht nach dem Closing die aktualisierte Gesellschafterliste beim Handelsregister ein. Nach § 16 Abs. 1 GmbHG gilt im Verhältnis zur Gesellschaft nur als Gesellschafter, wer in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist; deshalb ist die Einreichung der neuen Liste nach § 40 GmbHG eine Closing-Leistung und keine Nebensache. Die Notargebühren sind gesetzlich festgelegt und hängen vom Geschäftswert ab, sodass sie frühzeitig eingeplant werden sollten.

Aktien einer Aktiengesellschaft (AG) können grundsätzlich ohne notarielle Beurkundung übertragen werden; das ist ein Grund, warum manche Investoren für häufig gehandelte Beteiligungen eine AG- oder SE-Struktur bevorzugen. Bei einer GmbH & Co. KG sind zwei Übertragungen erforderlich: die des Kommanditanteils, die selbst keiner Beurkundung bedarf, und die der Anteile an der Komplementär-GmbH, die beurkundet werden müssen. Sind beide in einem Vertrag miteinander verknüpft, kann sich das Beurkundungserfordernis auf den gesamten Vertrag erstrecken.

Due Diligence und Anteilskaufvertrag

Die rechtliche Due Diligence bei einem Unternehmenskauf in Deutschland umfasst typischerweise die gesellschaftsrechtliche Historie und das Eigentum an den Anteilen, Finanzierungen, wesentliche Verträge und Change-of-Control-Klauseln, Immobilien und Grundbucheintragungen, geistiges Eigentum, Arbeitsrecht (einschließlich Betriebsvereinbarungen, Tarifverträgen und Pensionsverpflichtungen), Rechtsstreitigkeiten, behördliche Genehmigungen, Datenschutz und Compliance. Bei älteren GmbHs ist die Inhaberschaft ein wiederkehrendes Thema: Der Käufer sollte die Kette der Anteilsübertragungen und Kapitalmaßnahmen anhand der Gesellschafterlisten und notariellen Urkunden lückenlos zurückverfolgen, weil das deutsche Recht einen gutgläubigen Erwerb von GmbH-Anteilen nur eingeschränkt zulässt.

Der Anteilskaufvertrag selbst schließt in der Regel die gesetzlichen Gewährleistungsregeln des BGB aus und ersetzt sie durch ein Regime selbstständiger Garantieversprechen. Die wichtigsten Verhandlungspunkte sind der Umfang der Garantien, die Definition von Offenlegung und Kenntnis, De-minimis- und Freibetragsschwellen, eine Haftungshöchstgrenze, Verjährungsfristen, Freistellungen für bereits erkannte Risiken wie Steuer- oder Umweltthemen sowie der Rechtsbehelf des Käufers (meist Schadensersatz in Geld statt Rücktritt). Der gesetzliche Schutz bei arglistiger Täuschung kann nicht ausgeschlossen werden; deshalb kommt es auf den Offenlegungsprozess des Verkäufers und das Wissen seiner Geschäftsleitung an.

Kaufpreismechanismen

Deutsche Transaktionen nutzen sowohl Locked-Box- als auch Closing-Accounts-Strukturen. Bei der Locked Box wird der Kaufpreis auf Grundlage einer historischen Bilanz festgelegt, und der Verkäufer sichert zu, dass zwischen dem Stichtag der Locked Box und dem Closing kein Wert („Leakage“) aus der Zielgesellschaft abfließt, abgesehen von erlaubten Abflüssen. Bei Closing Accounts wird der Kaufpreis nach dem Closing an die tatsächlichen Werte für Barmittel, Finanzverbindlichkeiten und Working Capital angepasst. Jedes Modell verteilt das Risiko anders, und Streitigkeiten über Anpassungen werden häufig einem Schiedsgutachter übertragen. Unser Beitrag zu Locked Box und Closing Accounts vergleicht beide Modelle im Einzelnen.

W&I-Versicherung, Carve-outs und Strukturierung

Die W&I-Versicherung ist beim Unternehmenskauf im deutschen Mittelstand und bei Private-Equity-Transaktionen inzwischen verbreitet. Eine käuferseitige Police erlaubt es dem Käufer, Ansprüche wegen Garantieverletzungen gegen einen Versicherer geltend zu machen; das wiederum ermöglicht es dem Verkäufer, seine eigene Haftung zu begrenzen, mitunter auf einen symbolischen Betrag. Versicherer schließen bekannte Sachverhalte und meist bestimmte Risikobereiche aus und prüfen die Due-Diligence-Berichte, sodass die Qualität der Due Diligence unmittelbar den Deckungsumfang beeinflusst. Käufer sollten den Versicherer deshalb frühzeitig einbinden und die Due-Diligence-Berichte so aufbereiten, dass sie die versicherten Garantien tatsächlich abdecken.

Carve-outs, bei denen ein Geschäftsbereich aus einem Konzern herausgelöst wird, sind die anspruchsvollsten deutschen Transaktionen. Sie verbinden eine Übertragung von Vermögensgegenständen oder eine Ausgliederung auf eine neue Gesellschaft (häufig nach dem Umwandlungsgesetz, UmwG), den Übergang der Arbeitsverhältnisse nach § 613a BGB, die Trennung von IT, geistigem Eigentum und gemeinsam genutzten Verträgen sowie Transitional Services Agreements, unter denen der Verkäufer für eine Übergangszeit nach dem Closing weiterhin Leistungen erbringt. Der Betriebsrat ist zu beteiligen, wenn die Abtrennung eine Betriebsänderung darstellt. Gestaltungsmöglichkeiten bei Umstrukturierungen behandelt unser Beitrag zu Carve-out-Transaktionen in Deutschland.

Erwirbt ein Käufer eine börsennotierte Gesellschaft, gelten statt der Praxis des privaten Unternehmenskaufs die Regeln des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes; siehe unsere Seite zu öffentlichen Übernahmen. Ein Squeeze-out ist in Konzernstrukturen ab 95 % nach § 327a AktG möglich und im Zusammenhang mit einer Verschmelzung auf eine Mutter-AG ab 90 % nach § 62 Abs. 5 UmwG.

Behördliche Freigaben beim Unternehmenskauf

Behördliche Freigaben sind der wichtigste externe Taktgeber für den Zeitplan beim Unternehmenskauf. Die deutsche Fusionskontrolle greift, wenn die beteiligten Unternehmen weltweit zusammen mehr als 500 Mio. Euro umsetzen, ein Beteiligter im Inland mehr als 50 Mio. Euro und ein weiterer mehr als 17,5 Mio. Euro Umsatz erzielt (§ 35 Abs. 1 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, GWB). Eine Transaktionswertschwelle erfasst Erwerbe mit einer Gegenleistung von mehr als 400 Mio. Euro, wenn das Zielunternehmen in erheblichem Umfang im Inland tätig ist (§ 35 Abs. 1a GWB). Der Vollzug vor der Freigabe ist verboten. Einzelheiten finden Sie auf unserer Seite zur Fusionskontrolle.

Die Investitionsprüfung nach der Außenwirtschaftsverordnung (AWV) gilt für Erwerbe durch Investoren außerhalb der EU und in einigen Sektoren für alle ausländischen Investoren. Meldepflichten werden je nach Tätigkeit der Zielgesellschaft durch Stimmrechtsschwellen von 10 %, 20 % oder 25 % ausgelöst (§ 56 AWV), und während der Prüfung gilt ein Vollzugsverbot. Auch das Aufsichtsrecht einzelner Sektoren kann Genehmigungen verlangen, etwa das Inhaberkontrollverfahren der BaFin bei Banken und Versicherern oder Genehmigungen im Energie- und Mediensektor. Unsere Seite zur Investitionsprüfung beschreibt das Verfahren; die Vorschrift selbst finden Sie auf gesetze-im-internet.de.

Signing, Closing und Integration

Sind Freigaben erforderlich, fallen Signing und Closing zeitlich auseinander. Der Anteilskaufvertrag regelt aufschiebende Bedingungen, Verhaltenspflichten für die Führung des Geschäftsbetriebs zwischen Signing und Closing, ein Long-Stop-Datum und die Closing-Mechanik einschließlich einer Liste der Closing-Leistungen und Zahlungsflüsse. Käufer sollten prüfen, ob eine Material-Adverse-Change-Klausel angemessen ist und wie sie mit dem Garantieregime zusammenwirkt. Wegen der Regeln gegen Gun-Jumping darf die Integrationsplanung nicht so weit gehen, dass der Käufer vor der Freigabe Kontrolle ausübt; für den Austausch wettbewerblich sensibler Informationen werden Clean-Team-Vereinbarungen genutzt.

Nach dem Closing beginnt die praktische Arbeit: Einreichung der neuen Gesellschafterliste, Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern, Aktualisierung des Transparenzregisters, Anpassung von Finanzierung und Cash-Pooling an die Kapitalerhaltungsregeln (§ 30 GmbHG), Harmonisierung von Arbeitsbedingungen und Versorgungszusagen sowie Integration der Compliance-Systeme. Managementbeteiligungsprogramme werden in dieser Phase häufig neu verhandelt. Streitigkeiten über Kaufpreisanpassungen oder Garantieansprüche entstehen meist in den ersten zwei Jahren; die Streitbeilegungsklausel des Anteilskaufvertrags, oft eine Schiedsklausel, bestimmt, wo sie verhandelt werden.

Ein realistischer Zeitplan für einen Unternehmenskauf in Deutschland wird deshalb von den externen Schritten her rückwärts geplant. Anmeldungen beim Bundeskartellamt und bei der Prüfbehörde für Investitionen lassen sich oft parallel zu den Vertragsverhandlungen vorbereiten, sodass sie unmittelbar nach dem Signing eingereicht werden können; informelle Vorgespräche sind in beiden Verfahren möglich. Unterrichtungspflichten gegenüber dem Betriebsrat, etwa gegenüber dem Wirtschaftsausschuss nach dem Betriebsverfassungsgesetz, müssen vor oder bei der Entscheidung erfüllt werden, nicht erst nach dem Closing. Finanzierende Banken brauchen Zeit für ihre eigenen Know-your-Customer-Prüfungen und Sicherheitendokumente, und deutsche Sicherheiten an Anteilen und Forderungen unterliegen eigenen Formerfordernissen.

Verkäufer in Bieterverfahren bereiten zunehmend Vendor-Due-Diligence-Berichte, einen Vertragsentwurf und ein für die W&I-Versicherung geeignetes Offenlegungspaket vor, bevor sie zur Abgabe von Angeboten auffordern. Käufer, die verstehen, wie ein Unternehmenskauf in Deutschland dokumentiert wird, können ihre Anmerkungen dann auf die entscheidenden Punkte konzentrieren (Garantieumfang, Haftungsgrenzen, Freistellungen, Bedingungen) statt auf die Struktur. Gerade Familiengesellschafter als Verkäufer schätzen einen Prozess, in dem Beurkundung, Gesellschafterbeschlüsse und etwaige Zustimmungen nach dem Gesellschaftsvertrag von Anfang an eingeplant sind, weil fehlende Zustimmungen nach § 15 Abs. 5 GmbHG eine Übertragung unwirksam machen können.

• Vereinbaren Sie ein Closing-Memorandum, das jede Closing-Leistung und ihren Verantwortlichen aufführt.
• Bereiten Sie die Handelsregisteranmeldungen nach dem Closing rechtzeitig mit dem Notar vor.
• Notieren Sie Verjährungsfristen für Garantien und Fristen für Mängelanzeigen im Kalender.
• Planen Sie die Unterrichtungsschreiben an die Arbeitnehmer bei einem Betriebsübergang nach § 613a BGB lange vor dem Closing.

So unterstützt TRW & Co

Wir beraten Käufer, Verkäufer, Familiengesellschafter und Investoren beim Unternehmenskauf nach deutschem Recht, vom ersten Strukturierungsgespräch bis zur Integration nach dem Closing. Wir führen die rechtliche Due Diligence durch und setzen ihre Ergebnisse in vertraglichen Schutz um, verhandeln Anteilskaufverträge, Garantiekataloge und die Bedingungen der W&I-Versicherung und koordinieren den Beurkundungsprozess mit dem von den Parteien gewählten Notar. Fusionskontrolle, Investitionsprüfung und sektorspezifische Genehmigungen erfassen wir gleich zu Beginn, damit der Zeitplan realistisch ist, und wir arbeiten bei der Struktur mit Steuerberatern zusammen. Bei Carve-outs bündeln wir gesellschaftsrechtliche, arbeitsrechtliche und IT-vertragliche Arbeit in einem Team. Um eine geplante Transaktion zu besprechen, nehmen Sie Kontakt mit uns auf.