Corporate Governance: GmbH, AG und SE

Corporate Governance in Deutschland: der Rahmen

Corporate Governance in Deutschland beruht auf Gesetz und nicht auf Soft Law. Das Aktiengesetz (AktG) schreibt für die Aktiengesellschaft eine zweistufige Struktur vor, das GmbH-Gesetz (GmbHG) räumt den Gesellschaftern einer GmbH weitreichende Befugnisse gegenüber der Geschäftsführung ein, und die SE-Verordnung erlaubt zusammen mit dem deutschen Ausführungsrecht einer Europäischen Gesellschaft die Wahl zwischen dualistischem und monistischem System. Über diesen gesetzlichen Kern hinaus wenden börsennotierte Gesellschaften den Deutschen Corporate Governance Kodex nach dem Grundsatz „comply or explain“ an, und die Unternehmensmitbestimmung bringt Arbeitnehmervertreter in die Aufsichtsräte größerer Unternehmen.

Für Organmitglieder und Unternehmensjuristen stellen sich vor allem praktische Fragen: Wer entscheidet worüber, welcher Sorgfaltsmaßstab gilt, wann entsteht eine persönliche Haftung, wie sind Gesellschafter- und Hauptversammlungen vorzubereiten und durchzuführen, und wie darf eine Muttergesellschaft ihre Konzerngesellschaften steuern? Diese Seite beantwortet diese Fragen für GmbH, AG und SE. Sie richtet sich an Geschäftsführer, Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat, Leiter von Rechtsabteilungen und Investoren, die Organmitglieder in Portfoliogesellschaften entsenden.

Die deutsche Corporate Governance trennt klar zwischen Leitung und Überwachung. In der AG leitet der Vorstand die Gesellschaft unter eigener Verantwortung, und der Aufsichtsrat überwacht ihn; beide Organe sind getrennt, und niemand kann beiden zugleich angehören. In der GmbH unterliegen die Geschäftsführer den Weisungen der Gesellschafter, sodass die Governance stark vom Gesellschaftsvertrag und einer etwaigen Gesellschaftervereinbarung abhängt. Wird dieser Unterschied verkannt, entstehen häufig Fehler in internationalen Konzernen, die ein einheitliches Governance-Modell auf alle Tochtergesellschaften anwenden. Gerade bei der Übertragung von Konzernrichtlinien aus dem Ausland lohnt es sich deshalb, zunächst die Rechtsform jeder deutschen Gesellschaft zu prüfen.

Organe in GmbH, AG und SE

GmbH

Eine GmbH wird durch einen oder mehrere Geschäftsführer geleitet und vertreten, die von den Gesellschaftern bestellt werden. Die Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer gegenüber Dritten kann nicht mit Außenwirkung beschränkt werden, im Innenverhältnis müssen sie jedoch die Beschränkungen beachten, die der Gesellschaftsvertrag oder Gesellschafterbeschlüsse vorsehen (§ 37 GmbHG). Die Gesellschafter können verbindliche Weisungen in Geschäftsführungsangelegenheiten erteilen, und viele Gesellschaftsverträge enthalten einen Katalog von Geschäften, die der vorherigen Zustimmung der Gesellschafter bedürfen.

Ein Aufsichtsrat ist fakultativ, sofern das Mitbestimmungsrecht keinen verlangt; das ist bei mehr als 500 Arbeitnehmern nach dem Drittelbeteiligungsgesetz und bei mehr als 2.000 Arbeitnehmern nach dem Mitbestimmungsgesetz der Fall. Viele GmbHs haben einen freiwilligen Beirat, dessen Befugnisse der Gesellschaftsvertrag festlegt. Wie weit diese Befugnisse reichen, ob der Beirat also nur berät oder auch Zustimmungsrechte und Personalkompetenz hat, ist eine Gestaltungsfrage, die im Gesellschaftsvertrag sorgfältig beantwortet werden sollte.

AG

Der Vorstand einer AG leitet die Gesellschaft unter eigener Verantwortung (§ 76 Abs. 1 AktG) und ist weder an Weisungen der Aktionäre noch an solche des Aufsichtsrats gebunden. Bei Gesellschaften mit einem Grundkapital von mehr als drei Mio. Euro besteht er aus mindestens zwei Personen, sofern die Satzung nichts anderes bestimmt (§ 76 Abs. 2 AktG). Die Mitglieder werden vom Aufsichtsrat für höchstens fünf Jahre bestellt; eine wiederholte Bestellung ist zulässig (§ 84 Abs. 1 AktG). Der Aufsichtsrat überwacht die Geschäftsführung (§ 111 Abs. 1 AktG), kann Bücher und Schriften einsehen, billigt den Jahresabschluss und setzt die Vorstandsvergütung im Einklang mit dem Angemessenheitsgebot des § 87 AktG fest.

Bestimmte Geschäfte können an seine Zustimmung gebunden werden, die Geschäftsführung selbst kann er aber nicht übernehmen. Diese Trennung ist zwingend und kann auch durch die Satzung nicht aufgehoben werden.

SE

Eine Europäische Gesellschaft mit Sitz in Deutschland kann ein dualistisches System wie die AG oder ein monistisches System mit einem Verwaltungsrat und geschäftsführenden Direktoren wählen. Die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer SE wird in erster Linie durch Verhandlungen mit einem besonderen Verhandlungsgremium der Arbeitnehmer festgelegt; kommt keine Einigung zustande, greifen gesetzliche Auffangregelungen. Manche Konzerne nutzen die SE deshalb, um die Größe des Aufsichtsrats und den Umfang der Arbeitnehmerbeteiligung im Zeitpunkt der Gründung festzuschreiben. Ob sich dieser Weg eignet, hängt von der Konzernstruktur und dem Zeitpunkt ab und sollte vor einer Umwandlung eingehend geprüft werden.

Pflichten, Business Judgment Rule und Haftung

Geschäftsführer und Vorstandsmitglieder schulden der Gesellschaft Sorgfalt und Treue. Der Sorgfaltsmaßstab in der AG ist der eines „ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters“, in der GmbH der eines „ordentlichen Geschäftsmannes“. Mitglieder, die ihre Pflichten verletzen, haften der Gesellschaft als Gesamtschuldner für den entstandenen Schaden. In der AG tragen die Vorstandsmitglieder die Beweislast dafür, dass sie die gebotene Sorgfalt angewandt haben (§ 93 Abs. 2 AktG); dieselbe Beweislastumkehr wird in der GmbH angewandt.

Die Business Judgment Rule schützt unternehmerische Entscheidungen. Nach § 93 Abs. 1 S. 2 AktG liegt keine Pflichtverletzung vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Die Regel gilt entsprechend für Geschäftsführer einer GmbH. Sie schützt keine Entscheidungen, die gegen Gesetz, Satzung oder verbindliche Weisungen verstoßen (sogenannte Legalitätspflicht), und sie verlangt, dass das Organ die Informationen darlegt, auf die es sich gestützt hat. Die Dokumentation ist deshalb ein eigenständiges Governance-Instrument: Vorlagen, gegebenenfalls externe Beratung und Protokolle, die die geprüften Alternativen und die Gründe der Entscheidung festhalten.

Besondere gesetzliche Haftungstatbestände treten neben die allgemeine Sorgfaltspflicht. Zahlungen unter Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsregeln begründen eine Haftung der GmbH-Geschäftsführer nach § 43 Abs. 3 GmbHG. In der Krise können Zahlungen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung eine persönliche Haftung nach § 15b Insolvenzordnung auslösen, und es gelten die Antragsfristen des § 15a InsO; siehe unsere Seite zu den Pflichten der Geschäftsleitung in der Krise.

Vorstandsmitglieder einer AG müssen zudem ein System einrichten, das bestandsgefährdende Entwicklungen früh erkennt (§ 91 Abs. 2 AktG), und die Vorstände börsennotierter Gesellschaften ein angemessenes und wirksames internes Kontroll- und Risikomanagementsystem (§ 91 Abs. 3 AktG). Die Haftung für Compliance-Versäumnisse folgt aus der allgemeinen Pflicht, das Unternehmen rechtmäßig zu organisieren; siehe Compliance-Management-Systeme.

Haftung des Aufsichtsrats und Durchsetzung

Aufsichtsratsmitglieder unterliegen demselben Sorgfaltsmaßstab, bezogen auf ihre Überwachungsaufgabe (§ 116 AktG). Eine Besonderheit des deutschen Rechts liegt darin, dass der Aufsichtsrat grundsätzlich verpflichtet ist, Schadensersatzansprüche gegen Vorstandsmitglieder zu prüfen und, wenn sie voraussichtlich Erfolg haben, auch zu verfolgen; davon absehen darf er nur aus gewichtigen Gründen des Gesellschaftswohls. Ansprüche gegen ehemalige Vorstandsmitglieder sind deshalb nach Skandalen oder gescheiterten Investitionen ein realistisches Risiko. Für Vorstandsmitglieder ist eine sorgfältige Dokumentation ihrer Entscheidungen daher auch ein Schutz für die Zeit nach ihrem Ausscheiden. Ansprüche gegen Aufsichtsratsmitglieder verfolgt der Vorstand oder, auf Antrag, die Aktionäre über einen besonderen Vertreter.

D&O-Versicherung und Freistellungen

Die Vermögensschadenhaftpflichtversicherung für Organmitglieder (D&O-Versicherung) ist bei deutschen Unternehmen jeder Größe üblich. Die Gesellschaft schließt die Police in der Regel zugunsten ihrer Organmitglieder und leitenden Angestellten auf Claims-made-Basis ab. Für Vorstandsmitglieder einer AG muss die Police einen Selbstbehalt von mindestens 10 % des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung vorsehen (§ 93 Abs. 2 S. 3 AktG). Für Aufsichtsratsmitglieder und GmbH-Geschäftsführer gilt kein zwingender Selbstbehalt, der Corporate Governance Kodex greift das Thema für börsennotierte Gesellschaften jedoch auf.

Wichtige Punkte der Police sind die Definition der versicherten Personen, Ausschlüsse für wissentliche Pflichtverletzungen und bekannte Umstände, die Nachhaftung nach einem Kontrollwechsel, die Reihenfolge der Zahlungen bei geteilter Deckungssumme und die Frage, ob der Versicherer die Kosten der Abwehr von Ansprüchen der Gesellschaft selbst trägt. Da D&O-Ansprüche in Deutschland häufig Innenhaftungsfälle sind (die Gesellschaft gegen ihre eigenen ehemaligen Organmitglieder), ist der in manchen Märkten übliche Ausschluss von Ansprüchen Versicherter gegen Versicherte hier grundsätzlich nicht akzeptabel.

Freistellungen durch die Gesellschaft sind begrenzt: Eine AG kann auf Ansprüche gegen Vorstandsmitglieder erst drei Jahre nach ihrer Entstehung und nur mit Zustimmung der Hauptversammlung verzichten oder sich darüber vergleichen, was informelle Einigungen einschränkt. Wer als Organmitglied eine Police prüft, sollte deshalb besonders auf die Deckung von Innenhaftungsansprüchen und auf die Nachhaftung achten.

Gesellschafterversammlung und Hauptversammlung

In der GmbH werden Gesellschafterbeschlüsse in einer Versammlung gefasst, die die Geschäftsführer durch eingeschriebenen Brief mit einer Frist von mindestens einer Woche einberufen (§ 51 Abs. 1 GmbHG), oder schriftlich beziehungsweise auf anderem Weg, wenn alle Gesellschafter einverstanden sind oder der Gesellschaftsvertrag dies zulässt. Eine Versammlung ist unverzüglich einzuberufen, wenn die Hälfte des Stammkapitals verloren ist (§ 49 Abs. 3 GmbHG). Satzungsändernde Beschlüsse bedürfen der Beurkundung und einer Dreiviertelmehrheit. Fehlerhafte Beschlüsse können nichtig oder anfechtbar sein; Anfechtungsklagen müssen grundsätzlich innerhalb einer angemessenen Frist erhoben werden, die häufig im Gesellschaftsvertrag festgelegt ist. Unser Beitrag zu Gesellschafterversammlungen und Beschlüssen der GmbH erläutert das Verfahren.

Die Hauptversammlung einer AG entscheidet über die ihr durch Gesetz oder Satzung vorbehaltenen Angelegenheiten, darunter die Verwendung des Bilanzgewinns, die Entlastung der Organmitglieder, die Wahl der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat, die Bestellung des Abschlussprüfers, Kapitalmaßnahmen, Satzungsänderungen und Strukturmaßnahmen. Sie ist mindestens 30 Tage vor der Versammlung einzuberufen (§ 123 Abs. 1 AktG). Seit 2022 kann die Satzung eine virtuelle Hauptversammlung ohne physische Präsenz vorsehen oder den Vorstand dazu ermächtigen, unter Voraussetzungen wie der vollständigen Bild- und Tonübertragung und der elektronischen Stimmabgabe (§ 118a AktG). Börsennotierte Gesellschaften müssen zudem über das Vergütungssystem und den Vergütungsbericht abstimmen lassen (Say on Pay).

Klagen von Aktionären gegen Beschlüsse sind ein wichtiges Element der Corporate Governance börsennotierter Gesellschaften. Anfechtungsklagen müssen innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung erhoben werden, und ein Freigabeverfahren erlaubt es der Gesellschaft, wichtige Strukturmaßnahmen trotz anhängiger Klagen eintragen zu lassen, wenn die Klage offensichtlich unbegründet ist oder das Interesse des Aktionärs zurücktritt. Zu aktivistischen Aktionären siehe auch unsere Seite zu öffentlichen Übernahmen.

Der Corporate Governance Kodex und die Konzern-Governance

Der Deutsche Corporate Governance Kodex enthält Grundsätze, Empfehlungen und Anregungen für börsennotierte Gesellschaften. Er ist kein Gesetz, doch § 161 AktG verpflichtet Vorstand und Aufsichtsrat börsennotierter Gesellschaften, jährlich zu erklären, ob den Empfehlungen des Kodex entsprochen wurde und wird und welche Empfehlungen nicht angewendet wurden oder werden und warum nicht. Die Erklärung ist dauerhaft auf der Internetseite der Gesellschaft zugänglich zu machen. Die Empfehlungen betreffen unter anderem die Unabhängigkeit des Aufsichtsrats, Zusammensetzung und Arbeit der Ausschüsse, Höchstgrenzen für Mandate, die Vorstandsvergütung und den Umgang mit Interessenkonflikten. Eine unrichtige Erklärung kann die Entlastungsbeschlüsse anfechtbar machen. Die Entsprechenserklärung sollte daher nicht als Formalie behandelt, sondern im Laufe des Jahres aktualisiert werden, wenn sich die Praxis der Gesellschaft ändert.

Corporate Governance in Deutschland hat auch eine Konzerndimension. Ohne Beherrschungsvertrag darf ein herrschendes Unternehmen eine abhängige AG nicht zu nachteiligen Maßnahmen veranlassen, es sei denn, der Nachteil wird innerhalb des Geschäftsjahres ausgeglichen (§ 311 AktG), und der Vorstand der abhängigen Gesellschaft muss einen Abhängigkeitsbericht erstellen. Mit einem Beherrschungsvertrag, der mit Dreiviertelmehrheit gebilligt wird, darf die Muttergesellschaft Weisungen erteilen, muss aber Jahresfehlbeträge ausgleichen und außenstehende Aktionäre entschädigen. Im GmbH-Konzern sind Weisungen der Muttergesellschaft als Gesellschafterin grundsätzlich verbindlich; sie können die Geschäftsführer aber nicht zu Zahlungen verpflichten, die gegen die Kapitalerhaltung verstoßen oder die Insolvenz der Gesellschaft herbeiführen.

Geschäfte börsennotierter Gesellschaften mit nahestehenden Personen unterliegen einem eigenen Regime, das mit der zweiten Aktionärsrechterichtlinie eingeführt wurde. Geschäfte mit nahestehenden Personen, deren wirtschaftlicher Wert allein oder zusammengerechnet im Geschäftsjahr 1,5 % der Summe aus Anlage- und Umlaufvermögen übersteigt, bedürfen der vorherigen Zustimmung des Aufsichtsrats (§ 111b AktG) und sind zu veröffentlichen. Organmitglieder mit einem Interessenkonflikt dürfen an der Entscheidung nicht mitwirken. In der Praxis empfiehlt sich ein Prozess, der solche Geschäfte frühzeitig erkennt und die Zusammenrechnung über das Geschäftsjahr nachhält. Unser Beitrag zu Geschäften mit nahestehenden Personen nach dem AktG erläutert Schwellen und Ausnahmen.

• Legen Sie für jede Tochtergesellschaft fest, welches Organ nach Gesellschaftsvertrag und Geschäftsordnung über welche Angelegenheiten entscheidet.
• Stimmen Sie Konzernrichtlinien auf die Rechtsform jeder Gesellschaft ab: Dem Vorstand einer AG kann man nicht einfach Weisungen erteilen.
• Dokumentieren Sie den Ausgleich nachteiliger Maßnahmen in abhängigen Aktiengesellschaften.
• Überprüfen Sie D&O-Deckung und Geschäftsordnungen der Organe nach jeder Umstrukturierung.

Zur Vertretung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat siehe unsere Seite zur Unternehmensmitbestimmung. Familien, denen größere Unternehmen gehören, ergänzen die gesetzlich vorgegebene Corporate Governance in Deutschland häufig durch eine Familienverfassung und einen Beirat; siehe unseren Beitrag zur Governance von Familienunternehmen.

So unterstützt TRW & Co

Wir beraten Unternehmen, Organe und Gesellschafter zur Corporate Governance in Deutschland. Wir entwerfen Gesellschaftsverträge und Satzungen, Geschäftsordnungen für Vorstand und Aufsichtsrat, Kataloge zustimmungspflichtiger Geschäfte und Gesellschaftervereinbarungen, bereiten Gesellschafter- und Hauptversammlungen einschließlich virtueller Versammlungen vor und begleiten sie, und wir beraten einzelne Organmitglieder zu ihren Pflichten und ihrer Haftung. Wir prüfen D&O-Policen, unterstützen Organe bei der Dokumentation von Entscheidungen nach der Business Judgment Rule und beraten Aufsichtsräte bei der Prüfung und Verfolgung von Ansprüchen. Für internationale Konzerne stimmen wir die Konzern-Governance auf die Rechtsform jeder deutschen Tochtergesellschaft ab. Um eine Governance-Frage zu besprechen, nehmen Sie Kontakt mit uns auf.