Kündigungsschutz im Kleinbetrieb

Kündigungsschutz im Kleinbetrieb: die kurze Antwort

Der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) greift nur, wenn zwei Voraussetzungen erfüllt sind. Das Arbeitsverhältnis muss in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden haben (§ 1 Abs. 1 KSchG), und im Betrieb müssen in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt sein (§ 23 Abs. 1 KSchG). Fehlt eine dieser Voraussetzungen, braucht der Arbeitgeber für eine Kündigung keinen „sozial gerechtfertigten“ Grund. Ganz ohne Kündigungsschutz sind die Beschäftigten jedoch nicht: Schriftform, Kündigungsfristen, der Sonderkündigungsschutz bestimmter Gruppen, das Antidiskriminierungsrecht und der Grundsatz von Treu und Glauben gelten weiterhin.

Für Start-ups, Familienunternehmen und deutsche Tochtergesellschaften ausländischer Konzerne ist der Schwellenwert eine strategische Frage. Die Einstellung eines elften Vollzeitbeschäftigten kann die Rechtslage der gesamten Belegschaft verändern. Geschäftsführer müssen daher verstehen, wie Arbeitnehmer gezählt werden und welcher Schutz unterhalb der Schwelle verbleibt. Wer diese Zusammenhänge kennt, kann Personalentscheidungen vorausschauend treffen, statt von den Folgen überrascht zu werden.

Arbeitnehmer zählen nach § 23 KSchG

Der Schwellenwert bezieht sich auf den Betrieb, also die organisatorische Einheit, in der unter einheitlicher Leitung gearbeitet wird, und nicht auf das Unternehmen oder den Konzern. Arbeitnehmer anderer Konzerngesellschaften werden grundsätzlich nicht mitgezählt. Zwei Unternehmen können jedoch einen gemeinsamen Betrieb bilden, wenn sie über eine gemeinsame Leitung in personellen und sozialen Angelegenheiten verfügen; dann werden alle Arbeitnehmer des gemeinsamen Betriebs zusammengezählt. Ob ein solcher gemeinsamer Betrieb vorliegt, hängt von der tatsächlichen Steuerung des Personaleinsatzes ab und nicht von gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen allein.

Das Gesetz zählt Köpfe gewichtet. Teilzeitbeschäftigte mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden werden mit 0,5, solche mit nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 berücksichtigt; Arbeitnehmer mit mehr als 30 Stunden zählen voll (§ 23 Abs. 1 S. 4 KSchG). Auszubildende werden nicht mitgezählt. Maßgeblich ist die Zahl der „in der Regel“ Beschäftigten, also die für den Betrieb typische Personalstärke im Rückblick und, soweit bereits feststehend, in der Vorausschau – nicht die Zahl am Tag der Kündigung. Vorübergehende Spitzen oder Vakanzen bleiben außer Betracht, und Saisonkräfte zählen nur, wenn der Betrieb regelmäßig über einen erheblichen Teil des Jahres auf sie angewiesen ist. Leiharbeitnehmer können mitzählen, wenn sie regelmäßig benötigte Arbeitsplätze besetzen.

In älteren Betrieben hat eine Übergangsregelung weiterhin Bedeutung. Für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis vor dem 1. Januar 2004 begonnen hat, liegt der Schwellenwert bei mehr als fünf Arbeitnehmern, wobei bis zum Erreichen von mehr als zehn Arbeitnehmern nur die bereits vor diesem Stichtag Beschäftigten mitzählen (§ 23 Abs. 1 S. 2 und 3 KSchG). In der Praxis verliert dieser Bestandsschutz an Bedeutung, wenn langjährig Beschäftigte ausscheiden. Solange solche Arbeitnehmer aber noch im Betrieb tätig sind, muss der Arbeitgeber für sie gesondert prüfen, ob der Kündigungsschutz bereits bei der niedrigeren Schwelle greift.

Die Darlegungs- und Beweislast für die Kleinbetriebsausnahme liegt grundsätzlich beim Arbeitnehmer, doch der Arbeitgeber muss seine Personalstruktur im Einzelnen erläutern, wenn der Arbeitnehmer die Frage aufwirft. Eine genaue Aufstellung von Beschäftigtenzahl und Arbeitszeiten je Betrieb ist daher lange vor jeder Kündigung sinnvoll. Wer die Zahlen erst im Prozess zusammentragen muss, gerät leicht in Erklärungsnot.

Die sechsmonatige Wartezeit

In den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses gilt der Kündigungsschutz nach dem KSchG nicht, unabhängig von der Größe des Betriebs. Die Wartezeit läuft ab dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses; eine frühere Beschäftigung beim selben Arbeitgeber kann angerechnet werden, wenn ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht. Kündigungen, die vor Ablauf der sechs Monate erklärt werden, fallen auch dann nicht unter das KSchG, wenn die Kündigungsfrist später endet, denn maßgeblich ist der Zugang der Kündigung beim Arbeitnehmer.

Die Wartezeit ist von einer vertraglichen Probezeit zu unterscheiden. Eine Probezeit von bis zu sechs Monaten ermöglicht eine kürzere Kündigungsfrist von zwei Wochen (§ 622 Abs. 3 BGB), berührt aber den Kündigungsschutz als solchen nicht. Auch wenn eine kürzere Probezeit vereinbart wurde, greift das KSchG erst nach sechs Monaten. Umgekehrt verlängert eine längere Probezeit die gesetzliche Wartezeit nicht; beide Fristen laufen unabhängig voneinander.

Kündigungsschutz außerhalb des KSchG

Das Bundesverfassungsgericht hat die Kleinbetriebsklausel gebilligt, aber klargestellt, dass Arbeitnehmer außerhalb des KSchG nicht schutzlos sind. Die Zivilgerichte müssen über die Generalklauseln des Bürgerlichen Gesetzbuchs ein Mindestmaß an Schutz gewährleisten. In der Praxis gelten die folgenden Regeln für jede Kündigung, auch im Kleinbetrieb und während der Wartezeit:

• Schriftform: Eine Kündigung bedarf der Schriftform mit eigenhändiger Unterschrift; die elektronische Form ist ausgeschlossen (§ 623 BGB). Eine Kündigung per E-Mail, SMS oder Messenger ist nichtig.
• Kündigungsfristen: Es gelten die gesetzlichen Kündigungsfristen nach § 622 BGB, die bei Kündigungen durch den Arbeitgeber mit der Dauer der Betriebszugehörigkeit steigen.
• Treu und Glauben, gute Sitten: Willkürliche, diskriminierende, maßregelnde oder in ungehöriger Form ausgesprochene Kündigungen können nach §§ 138, 242 und 612a BGB unwirksam sein. Wählt ein Arbeitgeber im Kleinbetrieb einen von mehreren vergleichbaren Arbeitnehmern aus, muss er ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme wahren.
• Diskriminierungsschutz: Kündigungen, die an ein durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) geschütztes Merkmal wie Alter, Behinderung, ethnische Herkunft, Religion, Geschlecht oder sexuelle Identität anknüpfen, sind unwirksam und können Entschädigungsansprüche auslösen.
• Sonderkündigungsschutz: Schwangere, Arbeitnehmer in Elternzeit, schwerbehinderte Menschen nach sechs Monaten, Betriebsratsmitglieder und weitere Gruppen genießen einen von der Beschäftigtenzahl unabhängigen Sonderkündigungsschutz; siehe unseren Beitrag zum Sonderkündigungsschutz.
• Anhörung des Betriebsrats: Besteht ein Betriebsrat, ist er nach § 102 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) vor jeder Kündigung anzuhören, auch während der Wartezeit; eine Kündigung ohne Anhörung ist unwirksam.

Auch Arbeitnehmer im Kleinbetrieb müssen die dreiwöchige Klagefrist nach § 4 KSchG einhalten, wenn sie geltend machen wollen, die Kündigung sei aus irgendeinem Grund unwirksam, etwa wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben oder wegen Diskriminierung. Die fehlende Schriftform kann auch außerhalb dieser Frist geltend gemacht werden, weil die Frist erst mit dem Zugang einer schriftlichen Kündigung beginnt.

Was sich ändert, wenn der Kündigungsschutz greift

Sobald das KSchG anwendbar ist, muss eine Kündigung sozial gerechtfertigt sein: bedingt durch Gründe in der Person (etwa eine Langzeiterkrankung), im Verhalten (in der Regel nach vorheriger Abmahnung) oder durch dringende betriebliche Erfordernisse. Betriebsbedingte Kündigungen erfordern eine Sozialauswahl unter vergleichbaren Arbeitnehmern nach Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung (§ 1 Abs. 3 KSchG). Diese Anforderungen machen Kündigungen erheblich komplexer und sind der Hauptgrund dafür, dass die meisten Streitigkeiten mit einem Vergleich und einer Abfindung enden, wie unsere Seite zu Kündigungen und Restrukturierung erläutert.

Für Massenentlassungen gilt ein weiterer Schwellenwert: In Betrieben mit mehr als 20 Arbeitnehmern setzt die Entlassung einer bestimmten Zahl von Arbeitnehmern innerhalb von 30 Tagen eine vorherige Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit und, soweit ein Betriebsrat besteht, dessen Konsultation voraus (§ 17 KSchG). Fehler in diesem Verfahren führen zur Unwirksamkeit der Kündigungen. Auch wachsende Unternehmen sollten diese zweite Schwelle daher frühzeitig im Blick haben.

Kündigung im Kleinbetrieb: Verfahren und Illustration

Auch wenn das KSchG nicht gilt, verdient das Verfahren dieselbe Sorgfalt wie in einem Großunternehmen, denn die meisten Streitigkeiten in Kleinbetrieben drehen sich um Formfehler und nicht um den Kündigungsgrund. Die Kündigung muss von einer kündigungsberechtigten Person unterzeichnet sein; unterschreibt ein Bevollmächtigter, sollte die Originalvollmacht beigefügt werden, sonst kann der Arbeitnehmer die Kündigung nach § 174 BGB unverzüglich zurückweisen. Die Kündigung sollte den Beendigungstermin nennen oder ihn zumindest bestimmbar machen und so zugestellt werden, dass der Zugang nachweisbar ist – idealerweise persönlich in Anwesenheit eines Zeugen oder durch einen Boten, der die Zustellung dokumentiert.

Illustration: Ein Software-Start-up mit neun vollzeitbeschäftigten Entwicklern und zwei Werkstudenten mit je 15 Stunden kommt auf 9 + 0,5 + 0,5 = 10 Arbeitnehmer. Das KSchG findet daher keine Anwendung. Stellt das Unternehmen einen weiteren Vollzeitentwickler ein, steigt die Zahl auf elf, und der Kündigungsschutz gilt für jeden Arbeitnehmer mit mehr als sechs Monaten Betriebszugehörigkeit. Die Kündigung eines langjährigen Entwicklers erfordert dann einen sozial gerechtfertigten Grund und bei betriebsbedingten Gründen eine Sozialauswahl. Das Start-up könnte stattdessen erwägen, Teilzeitkräfte oder Freelancer einzusetzen, sollte sich aber der Risiken der Scheinselbstständigkeit bewusst sein.

Eine Abfindung ist im Kleinbetrieb kein gesetzlicher Anspruch. Vergleiche sind dennoch verbreitet, wenn die Kündigung aus formalen Gründen oder wegen Diskriminierung angreifbar ist oder wenn der Arbeitgeber eine saubere Trennung mit Verschwiegenheits- und Nichtherabsetzungsklausel wünscht. Ein Aufhebungsvertrag bedarf zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Schriftform (§ 623 BGB), und der Arbeitgeber sollte die Lage des Arbeitnehmers beim Arbeitslosengeld bedenken, weil eine drohende Sperrzeit Arbeitnehmer zögern lassen kann, zu unterschreiben. Eine sorgfältig formulierte Vereinbarung berücksichtigt diese Interessen und erhöht so die Chance auf eine zügige Einigung.

Wachstum planen: praktische Empfehlungen zum Kündigungsschutz

Unternehmen in der Nähe des Schwellenwerts sollten planen, statt zu reagieren. Sinnvolle Schritte sind:

1. Führen Sie eine aktuelle Übersicht über Beschäftigtenzahl und Wochenstunden je Betrieb unter Anwendung der Gewichtung nach § 23 KSchG.
2. Prüfen Sie, ob getrennte Betriebe tatsächlich getrennt sind oder ob eine gemeinsame Leitung sie zu einem gemeinsamen Betrieb machen könnte.
3. Nutzen Sie die sechsmonatige Wartezeit aktiv zur Leistungsbeurteilung und dokumentieren Sie Feedback.
4. Gestalten Sie Arbeitsverträge mit klaren Kündigungsregeln; Arbeitgeber mit nicht mehr als 20 Arbeitnehmern können eine einheitliche Kündigungsfrist von vier Wochen ohne festen Endtermin vereinbaren (§ 622 Abs. 5 Nr. 2 BGB).
5. Stellen Sie sicher, dass jede Kündigung von einer berechtigten Person eigenhändig unterschrieben und mit Zugangsnachweis zugestellt wird.
6. Vermeiden Sie bei Zeitpunkt und Begründung von Kündigungen jeden Anschein von Diskriminierung oder Maßregelung.

Bei befristet Beschäftigten ist das Ende einer wirksamen Befristung keine Kündigung, und der Kündigungsschutz greift nicht; siehe unseren Beitrag zu Befristung und Teilzeit. Für ausländische Investoren, die eine deutsche Tochtergesellschaft gründen, behandelt unser Beitrag zu Arbeitsverträgen ausländischer Arbeitgeber die vertraglichen Grundlagen.

So unterstützt TRW & Co beim Kündigungsschutz

Wir beraten kleine und wachsende Unternehmen zum Kündigungsschutz: Wir prüfen, ob das KSchG anwendbar ist, bereiten Kündigungen während der Wartezeit oder im Kleinbetrieb vor und gestalten Beendigungen so, dass das Risiko von Klagen wegen Treuwidrigkeit oder Diskriminierung möglichst gering bleibt. Für Unternehmen, die den Schwellenwert überschreiten, überprüfen wir Verträge, Betriebsstrukturen und Personalprozesse. Wird eine Kündigung angegriffen, vertreten wir Arbeitgeber vor den Arbeitsgerichten und verhandeln Vergleiche. Unser Team für Arbeitsrecht und betriebliche Altersversorgung unterstützt zudem ausländische Konzerne bei ihren ersten Einstellungen in Deutschland. Wenn Sie einen konkreten Fall besprechen möchten, kontaktieren Sie uns. Dieser Beitrag dient der allgemeinen Information und ist keine Rechtsberatung.