Transaktionen unterhalb der Schwellenwerte nach Illumina/Grail

Transaktionen unterhalb der Schwellenwerte und das Illumina/Grail-Urteil

Transaktionen unterhalb der Schwellenwerte sind Erwerbe, die weder die Umsatzschwellen der EU-Fusionskontrollverordnung noch die der nationalen Fusionskontrollgesetze der Mitgliedstaaten erreichen. Mehrere Jahre lang versuchte die Europäische Kommission, einige dieser Transaktionen zu prüfen, indem sie Verweisungsanträge nach Artikel 22 der Fusionskontrollverordnung von nationalen Behörden anregte und annahm, die selbst nicht zuständig waren. Ziel war es, sogenannte Killer Acquisitions zu erfassen, bei denen ein etabliertes Unternehmen ein innovatives Zielunternehmen mit geringem Umsatz, aber erheblichem Wettbewerbspotenzial erwirbt.

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat diese Praxis mit seinem Urteil vom 3. September 2024 in den verbundenen Rechtssachen C-611/22 P und C-625/22 P (Illumina/Grail) beendet.

Nach der Pressemitteilung Nr. 127/24 des Gerichtshofs darf die Kommission Verweisungsanträge nach Artikel 22 für Zusammenschlüsse ohne unionsweite Bedeutung weder anregen noch annehmen, wenn die antragstellende nationale Behörde nach ihrem eigenen Recht nicht zuständig ist. Der Gerichtshof hob das Urteil des Gerichts vom 13. Juli 2022 (T-227/21) und die Beschlüsse der Kommission über die Annahme der Verweisungen auf. Er betonte, dass Schwellenwerte Vorhersehbarkeit und Rechtssicherheit gewährleisten und dass Unternehmen leicht feststellen können müssen, ob eine Transaktion anzumelden ist und bei welcher Behörde. Für die Praxis bedeutet das Urteil eine Rückkehr zu einem System, in dem die Zuständigkeit anhand klarer Kriterien im Voraus bestimmt werden kann.

Wie sich die Praxis zu Artikel 22 entwickelt hat

Artikel 22 der Fusionskontrollverordnung war ursprünglich für Mitgliedstaaten ohne eigene Fusionskontrolle gedacht. Im Laufe der Zeit wurde er zu einem Instrument, mit dem nationale Behörden die Kommission ersuchen konnten, Transaktionen zu prüfen, die den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen. 2021 kündigte die Kommission an, auch Verweisungsanträge von Behörden anzunehmen, die nach ihrem nationalen Recht nicht zuständig waren, und wandte diesen Ansatz auf den Erwerb von Grail durch Illumina an. Die Transaktion wurde am 21. September 2020 angekündigt, hatte keine unionsweite Bedeutung und lag unterhalb der nationalen Schwellenwerte. Die französische Wettbewerbsbehörde stellte den Verweisungsantrag, dem sich mehrere andere Behörden anschlossen.

Das Gericht bestätigte den Ansatz der Kommission 2022 und befand, dass Artikel 22 Verweisungen unabhängig von einer nationalen Zuständigkeit erlaube. Der Gerichtshof sah dies anders. Er stellte fest, dass das Gericht zu Unrecht einen „Korrekturmechanismus“ in der Fusionskontrollverordnung angenommen hatte, mit dem alle Zusammenschlüsse mit erheblichen Auswirkungen auf den Wettbewerb in der Union geprüft werden könnten. Das Urteil bestätigt, dass das System der Fusionskontrollverordnung auf klaren Zuständigkeitsschwellen beruht und dass dessen Erweiterung Aufgabe des Gesetzgebers und nicht der Kommission ist.

Wege, auf denen Transaktionen unterhalb der Schwellenwerte weiterhin geprüft werden können

Das Urteil hat Transaktionen unterhalb der Schwellenwerte nicht immun gegen eine Prüfung gemacht. Mehrere Wege bestehen fort, und sie haben für die Transaktionsplanung an Bedeutung gewonnen.

Nationale Call-in-Befugnisse

Mehrere Mitgliedstaaten haben nationale Regeln, die ihren Behörden erlauben, Transaktionen unterhalb der Umsatzschwellen an sich zu ziehen, etwa wenn die Transaktion den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen kann. Ist eine nationale Behörde nach solchen Regeln zuständig, kann sie weiterhin eine Verweisung an die Kommission nach Artikel 22 beantragen. Seit dem Urteil hat die Kommission Verweisungen in Fällen angenommen, in denen der verweisende Mitgliedstaat aufgrund einer nationalen Call-in-Befugnis zuständig war. Für Erwerber bedeutet dies, dass die Zuständigkeitsanalyse nicht nur Umsatzschwellen, sondern auch die Call-in-Regime in jedem relevanten Mitgliedstaat und deren etwaige Änderungen umfassen muss. Weil sich diese Regime ändern können, sollte die Analyse für jede Transaktion aktuell durchgeführt werden.

Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung

Der Gerichtshof hat in Towercast (Urteil vom 16. März 2023, C-449/21) bestätigt, dass ein Zusammenschluss, der unterhalb der Schwellenwerte liegt und nicht an die Kommission verwiesen wurde, von einer nationalen Behörde anhand des Verbots des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung in Artikel 102 AEUV geprüft werden kann. Dieser Weg greift nur, wenn der Erwerber marktbeherrschend ist und der Erwerb einen Missbrauch darstellt, und er wirkt nachträglich. Er ist daher kein Ersatz für die Fusionskontrolle, erhöht aber das Risiko für marktbeherrschende Unternehmen, die potenzielle Wettbewerber erwerben.

Die deutsche Rechtslage für Transaktionen unterhalb der Schwellenwerte

Deutschland hat das Problem umsatzschwacher, aber wertvoller Zielunternehmen früher angegangen als die meisten Mitgliedstaaten. Seit 2017 gilt die Transaktionswertschwelle in § 35 Abs. 1a GWB für Erwerbe mit einer Gegenleistung von mehr als 400 Millionen Euro, wenn das Zielunternehmen in erheblichem Umfang im Inland tätig ist und die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind.

Weil das Bundeskartellamt für solche Transaktionen zuständig ist, kann es auch eine Verweisung an die Kommission nach Artikel 22 beantragen, wenn dessen Voraussetzungen erfüllt sind. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Meta/Kustomer-Entscheidung vom 17. Juni 2025 bestätigt, dass an die erhebliche Inlandstätigkeit keine hohen Anforderungen zu stellen sind. Unser Beitrag zur Transaktionswertschwelle erläutert die Einzelheiten.

Eine allgemeine Call-in-Befugnis gibt es in Deutschland derzeit nicht. Eine Vorschrift in § 39a GWB, die es dem Bundeskartellamt erlaubte, bestimmte Unternehmen in einzelnen Wirtschaftszweigen zur Anmeldung künftiger Erwerbe zu verpflichten, wird in der aktuellen konsolidierten Fassung des Gesetzes als aufgehoben ausgewiesen (§ 39a GWB). Transaktionen unterhalb der Schwellenwerte, die weder die gewöhnlichen Umsatzschwellen noch die Transaktionswertschwelle erreichen, unterliegen daher grundsätzlich nicht der deutschen Fusionskontrolle, wobei die Missbrauchsvorschriften der §§ 19 und 19a GWB und Artikel 102 AEUV weiterhin gelten.

Planung von Transaktionen unterhalb der Schwellenwerte nach Illumina

Für Erwerber hat das Urteil ein Stück Rechtssicherheit wiederhergestellt, doch die Planung solcher Transaktionen ist nicht einfacher geworden. Eine Transaktion, die nirgends anmeldepflichtig ist, ist nun grundsätzlich vor einer EU-Fusionskontrollprüfung sicher, doch die Liste der Mitgliedstaaten mit Call-in-Befugnissen oder Transaktionswertschwellen muss sorgfältig geprüft werden. Ist eine Behörde zuständig, bleibt eine Verweisung an die Kommission möglich, und andere Mitgliedstaaten können sich dem Antrag anschließen. Auch der Zeitpunkt eines Call-in kann sich unterscheiden: Manche Regime erlauben ein Eingreifen noch für einen Zeitraum nach dem Vollzug.

Transaktionsdokumente

Kaufverträge für solche Transaktionen sollten das Risiko regeln, dass eine Behörde die Transaktion an sich zieht oder eine Verweisung beantragt. Typische Regelungen sind eine Pflicht zur Mitwirkung an jeder Prüfung, eine Verteilung des Risikos eines Call-in nach dem Signing sowie Bedingungen oder Rücktrittsrechte für den Fall einer Verweisung. Ist das Risiko erheblich, können die Parteien sich vor dem Signing an die betroffenen Behörden wenden, um zu klären, ob diese ein Eingreifen beabsichtigen. Auch das Zusammenspiel mit dem Vollzugsverbot und den Gun-Jumping-Regeln ist zu berücksichtigen; siehe unseren Beitrag zu Gun-Jumping-Risiken bei deutschen Transaktionen.

Minderheitsbeteiligungen, Lizenzvereinbarungen und Acqui-Hires

Nicht jede Transaktion, die Wettbewerbsbehörden beunruhigt, hat die Form eines klassischen Anteilskaufs. Minderheitsbeteiligungen mit Gremienrechten, exklusive Lizenzvereinbarungen und sogenannte Acqui-Hires, bei denen ein Erwerber die Schlüsselpersonen eines Start-ups einstellt und dessen Technologie lizenziert, können ähnliche Wirkungen haben wie ein Erwerb. Ob solche Gestaltungen einen Zusammenschluss darstellen, hängt vom anwendbaren Recht ab.

Nach deutschem Recht kann der Erwerb von 25 % der Anteile oder eines wettbewerblich erheblichen Einflusses ein Zusammenschluss sein (§ 37 Abs. 1 GWB), und auch der Erwerb wesentlicher Vermögensteile, zu denen immaterielle Werte wie Kundenbeziehungen oder Know-how gehören können, kann darunter fallen. Transaktionsstrukturen sollten daher anhand dieser Begriffe geprüft werden, statt anzunehmen, dass eine unübliche Struktur außerhalb der Fusionskontrolle liegt. Maßgeblich ist stets die wirtschaftliche Wirkung der Gestaltung und nicht ihre äußere Form.

Digitale Torwächter

Unternehmen, die nach dem Digital Markets Act als Torwächter benannt sind, müssen die Kommission über beabsichtigte Zusammenschlüsse mit Anbietern zentraler Plattformdienste oder anderer digitaler Dienste informieren, unabhängig davon, ob die Transaktion anmeldepflichtig ist (Artikel 14 DMA). Die Kommission teilt diese Informationen den nationalen Behörden mit, die dann prüfen können, ob sie zuständig sind und ob sie eine Verweisung beantragen.

Dokumente und die Begründung der Transaktion

Weil sich die Behörden auf Zielunternehmen mit Wettbewerbspotenzial konzentrieren, sind interne Dokumente besonders sensibel, in denen das Zielunternehmen als künftiger Wettbewerber, die Gründe für einen hohen Preis für ein umsatzschwaches Unternehmen oder Pläne zur Einstellung überlappender Forschungsprojekte erörtert werden. Deal-Teams sollten sich bewusst sein, dass solche Dokumente in jeder Prüfung angefordert werden können. Auch der Entwurf der Fusionsleitlinien der Kommission misst dynamischen Schadenstheorien größeres Gewicht bei, wie unser Beitrag zur Überarbeitung der EU-Fusionsleitlinien erläutert.

Ausblick: Gesetzgebung und europäischer Rahmen

Das Illumina/Grail-Urteil legt die Verantwortung für die Erfassung von Transaktionen unterhalb der Schwellenwerte in die Hände des Gesetzgebers. In der EU und in den Mitgliedstaaten werden mehrere Optionen diskutiert, darunter neue Call-in-Befugnisse, Transaktionswertschwellen und Änderungen der Fusionskontrollverordnung selbst. Die laufenden Arbeiten der Kommission zur Fusionskontrolle, einschließlich der Überarbeitung der Fusionsleitlinien, können sich ebenfalls darauf auswirken, wie sie verwiesene Fälle behandelt. Unternehmen in den Bereichen Technologie, Life Sciences und anderen innovationsgetriebenen Sektoren sollten diese Entwicklungen verfolgen, weil Änderungen der Zuständigkeitsregeln auch Transaktionen betreffen können, die bereits vorbereitet werden. Eine regelmäßige Überprüfung der Zuständigkeitsanalyse während der Vorbereitung einer Transaktion ist deshalb ratsam, insbesondere wenn sich der Zeitplan verlängert.

Illustration: Ein großer Medizintechnikkonzern plant den Erwerb eines Start-ups mit einem vielversprechenden Diagnostikprodukt, aber ohne Umsatz. Der Kaufpreis beträgt 250 Millionen Euro und liegt damit unter der deutschen Transaktionswertschwelle. Das Start-up führt klinische Studien in Italien und Dänemark durch. Der Erwerber prüft, ob diese Staaten oder andere Staaten, in denen das Zielunternehmen tätig ist, über Call-in-Befugnisse verfügen, bewertet das Risiko einer Verweisung an die Kommission und nimmt in den Kaufvertrag eine Regelung auf, die dieses Risiko verteilt. So können beide Seiten den Zeitplan realistisch planen und wissen, welche Folgen ein behördliches Eingreifen für die Transaktion hätte.

Auch Veräußerer und Zielunternehmen haben ein Interesse an dieser Analyse. Eine Verweisung oder ein Call-in nach dem Signing kann den Vollzug um viele Monate verzögern und das Zielunternehmen einer Phase der Unsicherheit aussetzen, in der Mitarbeitende, Kunden und konkurrierende Bieter reagieren. Veräußerer sollten Erwerber daher frühzeitig nach ihrer Zuständigkeitsanalyse fragen und einen angemessenen Schutz aushandeln, etwa eine Reverse Break Fee oder eine feste Zusage, Abhilfemaßnahmen zu akzeptieren.

So unterstützt TRW & Co bei Transaktionen unterhalb der Schwellenwerte

Wir beraten Erwerber, Veräußerer und Investoren bei Transaktionen unterhalb der Schwellenwerte: Zuständigkeitsanalyse über Umsatzschwellen, Transaktionswertschwellen und Call-in-Befugnisse hinweg, Beurteilung des Verweisungsrisikos, Kontakte mit Behörden und Transaktionsdokumente, die diese Risiken verteilen. Unser Team für Fusionskontrolle arbeitet eng mit unseren M&A-Anwälten zusammen. Mehr zum Urteil selbst bietet unser Beitrag zum EuGH-Urteil Illumina/Grail. Wenn Sie eine Transaktion besprechen möchten, kontaktieren Sie uns. Dieser Beitrag dient der allgemeinen Information und ist keine Rechtsberatung.