W&I-Versicherung bei deutschen Transaktionen

W&I-Versicherung bei deutschen Transaktionen: das Wesentliche

Eine W&I-Versicherung (Warranty & Indemnity Insurance, auch Gewährleistungs- und Freistellungsversicherung) deckt Schäden aus der Verletzung von Garantien, die ein Verkäufer in einem Share oder Asset Purchase Agreement abgibt, und häufig auch aus besonderen Steuerfreistellungen. Bei deutschen Transaktionen hat sie sich als Standardinstrument etabliert, insbesondere bei Exits von Private-Equity-Investoren und in Bieterverfahren, weil sie es dem Verkäufer erlaubt, mit einer niedrigen Haftungshöchstgrenze auszusteigen, während der Käufer weiterhin einen kreditwürdigen Anspruchsgegner hat. Die Police ersetzt den Kaufvertrag nicht: Sie folgt dem Garantiekatalog im SPA, aber nur im Rahmen ihres eigenen Deckungsumfangs, ihrer Ausschlüsse und ihrer finanziellen Grenzen. Für beide Seiten ist es daher unerlässlich zu verstehen, wie Police und deutscher Kaufvertrag zusammenwirken.

Dieser Beitrag erläutert den Aufbau von W&I-Policen, typische Ausschlüsse, das Zusammenspiel von Kenntnisvorbehalten und deutschen gesetzlichen Regeln, Selbstbehalt und De-minimis-Beträge sowie die Abwicklung von Schadensfällen. Er richtet sich an Käufer und Verkäufer gleichermaßen, denn beide profitieren davon, die Police von Anfang an mitzudenken.

Buy-Side- und Sell-Side-Policen

Nahezu alle W&I-Policen bei deutschen Transaktionen sind Buy-Side-Policen: Der Käufer ist Versicherter und macht Ansprüche unmittelbar gegen den Versicherer geltend. Die Haftung des Verkäufers nach dem Kaufvertrag ist typischerweise auf einen geringen Betrag begrenzt, manchmal auf symbolisch 1 Euro, oder auf den Selbstbehalt beschränkt. Eine Sell-Side-Police, mit der der Verkäufer seine eigene Haftung versichert, ist selten, weil der Käufer dann weiterhin zunächst gegen den Verkäufer vorgehen muss.

Der Versicherer verzichtet in der Regel auf seinen Regress gegen den Verkäufer, außer bei Arglist. Nach § 86 Abs. 1 des Versicherungsvertragsgesetzes (VVG) geht ein Anspruch des Versicherungsnehmers gegen einen Dritten auf den Versicherer über, soweit dieser den Schaden ersetzt. Ohne Verzicht könnte der Versicherer beim Verkäufer Rückgriff nehmen, was den Zweck eines sauberen Exits vereiteln würde. Der Verzicht und seine Ausnahme für Arglist sollten sowohl in der Police als auch im Kaufvertrag abgebildet werden.

Wie die Garantien des deutschen Kaufvertrags zur Police passen

Deutsche Unternehmenskaufverträge stützen sich nicht auf das gesetzliche Mängelgewährleistungsrecht des BGB, das für Unternehmenskäufe wenig geeignet ist. Stattdessen gibt der Verkäufer selbständige Garantieversprechen nach § 311 Abs. 1 BGB mit einem vertraglichen Rechtsfolgenregime ab und schließt gesetzliche Ansprüche so weit wie rechtlich möglich aus. Diese Struktur ist für die W&I-Versicherung in dreifacher Hinsicht von Bedeutung:

• Die Police folgt den Garantien. Der Versicherer prüft den Garantiekatalog und kann die Deckung einzelner Garantien ablehnen oder sie nur in einer „fiktiv“ geänderten Fassung decken, etwa mit einem zusätzlichen Kenntnisvorbehalt.
• Rechtsfolgen. Deutsche Kaufverträge sehen in der Regel zunächst Naturalrestitution und dann Schadensersatz in Geld vor. Policen decken den Schaden des Versicherten nach der Definition der Police, die von der Definition im Kaufvertrag abweichen kann, etwa bei mittelbaren Schäden oder bei mit einem Multiplikator berechneten Schäden.
• Zwingendes Recht. Die Haftung wegen Vorsatzes kann nicht im Voraus ausgeschlossen werden (§ 276 Abs. 3 BGB), und ein Verkäufer kann sich auf Haftungsausschlüsse nicht berufen, soweit er einen Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie übernommen hat (§ 444 BGB). Ansprüche wegen Arglist richten sich daher weiterhin gegen den Verkäufer; deshalb nimmt der Regressverzicht des Versicherers Arglist aus.

Käufer sollten auch prüfen, wie der Kaufvertrag mit ihrer eigenen Kenntnis umgeht. Nach § 442 Abs. 1 BGB verliert ein Käufer, der bei Vertragsschluss einen Mangel kennt, seine gesetzlichen Rechte, und deutsche Kaufverträge enthalten häufig zusätzlich einen vertraglichen Kenntnisausschluss. W&I-Policen schließen Umstände aus, die dem Transaktionsteam des Käufers tatsächlich bekannt waren, wobei dieses Team typischerweise als Liste namentlich benannter Personen definiert ist. Eine Abstimmung der Kenntnisklausel im Kaufvertrag mit der Definition in der Police vermeidet Deckungslücken.

Deckungsumfang und typische Ausschlüsse

Eine übliche W&I-Versicherung deckt unbekannte Garantieverletzungen, die vor dem Signing eingetreten sind oder, wenn die Garantien wiederholt werden, zwischen Signing und Closing. Typische Ausschlüsse sind:

Das Underwriting des Versicherers beruht auf der Qualität der Due Diligence des Käufers. Versicherer lesen die rechtlichen, finanziellen und steuerlichen Due-Diligence-Berichte und führen einen Underwriting Call durch. Bereiche, in denen die Due Diligence begrenzt war oder nur als Red-Flag-Prüfung erfolgte, werden häufig ausgeschlossen. Ein gut strukturierter Bericht, der jeden Garantiebereich behandelt, hilft, eine breite Deckung zu erreichen.

Selbstbehalt, De-minimis und Deckungssumme

Die finanzielle Struktur einer W&I-Versicherung folgt einem vertrauten Muster, auch wenn die Zahlen von Marktlage, Größe des Zielunternehmens und Branche abhängen:

• Deckungssumme: ein Prozentsatz des Unternehmenswerts, den der Käufer häufig so wählt, dass Prämie und Schutz in einem ausgewogenen Verhältnis stehen. Für fundamentale Garantien zu Inhaberschaft und Rechtsfähigkeit kann eine höhere Deckungssumme gelten, über zusätzliche Layer teilweise bis zur Höhe des Kaufpreises.
• Selbstbehalt (Retention): der Schadensbetrag, den der Käufer trägt, bevor die Police leistet. Er kann nach einer bestimmten Zeit absinken („Drop-down“). Entspricht die Haftungshöchstgrenze des Verkäufers einem Teil des Selbstbehalts, trägt der Verkäufer diesen Teil.
• De-minimis: Einzelansprüche unterhalb einer Schwelle bleiben unberücksichtigt. Kaufvertrag und Police sollten dieselben Beträge verwenden.
• Laufzeit der Police: für fundamentale und steuerliche Garantien üblicherweise länger als für allgemeine Geschäftsgarantien. Die Verjährungsregeln im deutschen Kaufvertrag sollten mit der Laufzeit der Police abgestimmt werden.

Verhandlung der Police: Erweiterungen und Verletzungen zwischen Signing und Closing

Policenwortlaute sind verhandelbar, und Makler und Berater verlangen regelmäßig Erweiterungen. Die häufigsten Punkte bei deutschen Transaktionen sind:

• Materiality Scrape. Die Police lässt Wesentlichkeitsvorbehalte in den Garantien bei der Schadensberechnung und teilweise bei der Frage, ob eine Verletzung vorliegt, unberücksichtigt. Verkäufer lehnen einen vollständigen Scrape im Kaufvertrag oft ab, der Versicherer akzeptiert ihn aber möglicherweise allein in der Police, was dem Käufer zugutekommt.
• Knowledge Scrape. Einige Versicherer sind bereit, Kenntnisvorbehalte des Verkäufers („nach Kenntnis des Verkäufers“) für Zwecke der Police außer Acht zu lassen, wodurch kenntnisbezogene Garantien für Versicherungszwecke faktisch zu unbeschränkten Garantien werden.
• Synthetische Garantien. Bei Distressed-Verkäufen oder wenn Verkäufer keine Garantien abgeben, etwa ein Insolvenzverwalter beim Verkauf von Vermögenswerten, bieten einige Versicherer Deckung für Garantien an, die allein zwischen Käufer und Versicherer verhandelt werden. Der Umfang ist meist enger und die Prämie höher.
• Schadensbegriff. Ob Folgeschäden, entgangener Gewinn und auf Bewertungsmultiplikatoren beruhende Schäden gedeckt sind.
• Offenlegung. Ob der gesamte Datenraum als offengelegt gilt oder nur gezielte Offenlegungen zu einzelnen Garantien.

Fallen Signing und Closing auseinander, etwa weil eine Freigabe in der Fusionskontrolle oder Investitionsprüfung erforderlich ist, wiederholt der Verkäufer in der Regel einige oder alle Garantien zum Closing. Policen decken typischerweise Verletzungen, die erstmals zwischen Signing und Closing eintreten, schließen aber Verletzungen aus, von denen der Käufer vor dem Closing erfährt („new breach, new knowledge“). Der Käufer sollte daher prüfen, ob der Kaufvertrag ihm für solche vor dem Closing bekannt werdenden Verletzungen ein Rücktrittsrecht oder eine besondere Freistellung gewährt, denn der Versicherer zahlt dafür nicht.

Schließlich sind Prämien, Maklergebühren und Versicherungsteuer Transaktionskosten. In deutschen Bieterverfahren erklären sich Verkäufer manchmal im Rahmen der Preisverhandlung bereit, die Prämie zu teilen, und der Kaufvertrag sollte diese Kosten ausdrücklich zuordnen. Eine klare Regelung erspart spätere Diskussionen über die Kostentragung.

Schadensfälle in der W&I-Versicherung

Bei der Schadensabwicklung zeigt die W&I-Versicherung ihren Wert. Die Police regelt Anzeigepflichten: Der Versicherte muss Umstände, die zu einem Anspruch führen können, innerhalb einer bestimmten Frist anzeigen und den Versicherer auf dem Laufenden halten. Nach deutschem Versicherungsvertragsrecht können Verletzungen solcher Obliegenheiten je nach Verschulden zu einer Kürzung oder zum Wegfall der Deckung führen; Anzeigefristen sollten daher ab dem Closing im Kalender erfasst werden.

Typische Ansprüche betreffen Steuernachforderungen nach einer Betriebsprüfung, nicht offengelegte Verbindlichkeiten, unrichtige Jahresabschlüsse, Fragen der Inhaberschaft an geistigem Eigentum und Verletzungen von Compliance-Garantien. Hauptstreitpunkt ist oft die Schadensberechnung, insbesondere wenn der Käufer geltend macht, dass eine Verletzung den Unternehmenswert um ein Vielfaches des jährlichen Ergebniseffekts mindert. Policen regeln unterschiedlich, ob sie solche Multiplikatorschäden anerkennen. Ansprüche aus der Police werden durch Verhandlung geklärt und, wenn dies scheitert, vor dem in der Police vorgesehenen Forum, das vom Forum des Kaufvertrags abweichen kann. Unser Beitrag zu Post-M&A-Streitigkeiten aus deutschen Kaufverträgen behandelt Ansprüche gegen Verkäufer.

Haftet der Verkäufer weiterhin für einen Teil des Schadens, etwa aus einer besonderen Freistellung oder innerhalb des Selbstbehalts, kann der Käufer parallel gegen Verkäufer und Versicherer vorgehen müssen. Einheitliche Anspruchsschreiben und eine durchgehende Sachverhaltsdarstellung sind dann wichtig.

Beispiel: Ein hypothetischer Private-Equity-Verkäufer veräußert ein deutsches Softwareunternehmen. Der Kaufvertrag begrenzt die Haftung des Verkäufers für Geschäftsgarantien auf 1 Euro und sieht eine besondere Freistellung für einen bekannten Sachverhalt aus einer Betriebsprüfung vor. Der Käufer schließt eine Buy-Side-Police mit einer Deckungssumme in Höhe eines Anteils am Unternehmenswert, einem Selbstbehalt, der nach zwölf Monaten absinkt, und einem Materiality Scrape ab. Als sich nach dem Closing ein Lizenzmangel zeigt, zeigt der Käufer ihn innerhalb der Laufzeit der Police an und erhält Ersatz aus der Police, während der Sachverhalt aus der Betriebsprüfung aufgrund der Freistellung gegenüber dem Verkäufer geltend gemacht wird.

Wann sich eine W&I-Versicherung lohnt

Eine W&I-Versicherung ist besonders nützlich in Bieterverfahren, bei Exits von Private-Equity-Fonds, die Erlöse ausschütten müssen, bei Transaktionen mit vielen einzelnen Verkäufern wie Gründern und Management und wenn der Käufer die Beziehung zu Verkäufern erhalten möchte, die im Unternehmen bleiben. Sie ist weniger attraktiv, wenn die Hauptrisiken bekannte Umstände sind, die die Police ausschließt, oder wenn die Transaktion zu klein ist, als dass Prämie und Underwriting-Aufwand verhältnismäßig wären. Verkäufer sollten eine „Stapled“-Police in Betracht ziehen, die sie vorbereiten und den Bietern anbieten, um Gebote vergleichbarer zu machen und das Bieterverfahren zu beschleunigen.

Die W&I-Versicherung wirkt zudem mit dem Kaufpreismechanismus zusammen. Bei einer Locked-Box-Struktur richten sich Leakage-Ansprüche weiterhin gegen den Verkäufer; bei Closing-Abrechnungen sind Anpassungen nicht versichert. Siehe unseren Beitrag zu Locked Box und Completion Accounts.

So unterstützt TRW & Co

Wir beraten Käufer und Verkäufer zur W&I-Versicherung bei deutschen Transaktionen. Wir entwerfen Garantiekataloge für Kaufverträge, die mit einer W&I-Deckung funktionieren, erstellen Due-Diligence-Berichte, die für das Underwriting geeignet sind, prüfen Policenwortlaute im Abgleich mit dem Kaufvertrag, verhandeln Ausschlüsse und Erweiterungen mit Versicherern und Maklern und unterstützen versicherte Käufer bei der Anzeige und Durchsetzung von Ansprüchen. Unsere Teams für Private Equity und M&A begleiten die Transaktion, während unsere Prozessanwälte bei Schadensfällen unterstützen. Kontaktieren Sie uns, um die W&I-Versicherung für Ihre Transaktion zu besprechen.