Influencer-Marketing und Werberecht

Influencer-Marketing in Deutschland: die Grundregel

Influencer-Marketing muss für das Publikum stets als Werbung erkennbar sein. Dieser Grundsatz zieht sich durch das deutsche Lauterkeitsrecht, das Medienrecht und das Recht der digitalen Dienste. Erhält ein Influencer von einem Unternehmen für einen Beitrag eine Zahlung oder eine ähnliche Gegenleistung, muss der kommerzielle Zweck deutlich gemacht werden – in der Regel dadurch, dass der Inhalt gleich zu Beginn als „Werbung“ oder „Anzeige“ gekennzeichnet wird.

Wird keine Gegenleistung gewährt, ist ein Beitrag zugunsten eines anderen Unternehmens keine kommerzielle Kommunikation für dieses Unternehmen, und eine Kennzeichnung ist nicht erforderlich; seit 2022 ist dies ausdrücklich in § 5a Abs. 4 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) geregelt. Die Regeln gelten für den Influencer, die Marke und häufig auch die Agentur, und Mitbewerber und Verbände setzen sie aktiv durch.

Für Marken ist Influencer-Marketing inzwischen ein etablierter Vertriebs- und Kommunikationskanal – und eine häufige Quelle von Abmahnungen. Fehlende oder versteckte Kennzeichnungen, irreführende Produktaussagen, unzulässige Gesundheits- und Umweltaussagen und nicht offengelegte Affiliate-Links sind typische Probleme. Weil das deutsche Recht weitgehend von Mitbewerbern und Verbänden durchgesetzt wird, können auch kleine Kampagnen Aufmerksamkeit auf sich ziehen, und die Kosten einer Abmahnung und einer strafbewehrten Unterlassungserklärung können das Kampagnenbudget schnell übersteigen. Dieser Beitrag erläutert den rechtlichen Rahmen, die Leitentscheidungen des Bundesgerichtshofs und praktische Regeln für Marken und Influencer.

Der rechtliche Rahmen

Für das Influencer-Marketing überschneiden sich mehrere Regelungskomplexe, die jeweils eigene Anforderungen stellen:

• Lauterkeitsrecht: § 5a Abs. 4 UWG verbietet es, den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich zu machen, sofern er sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, Entscheidungen zu beeinflussen. Die schwarze Liste im Anhang des UWG verbietet vom Unternehmer finanzierte redaktionelle Inhalte ohne klare Kennzeichnung (Advertorials).
• Recht der digitalen Dienste: Diensteanbieter müssen sicherstellen, dass kommerzielle Kommunikationen in digitalen Diensten klar als solche zu erkennen sind und dass die Person, in deren Auftrag sie erfolgen, klar identifizierbar ist (§ 6 des Digitale-Dienste-Gesetzes, DDG).
• Medienrecht: Der Medienstaatsvertrag verlangt, dass Werbung in Telemedien als solche klar erkennbar und vom übrigen Inhalt getrennt ist; die Landesmedienanstalten überwachen die Einhaltung und haben Leitfäden zur Kennzeichnung veröffentlicht.
• EU-Plattformregeln: Der Digital Services Act verpflichtet Online-Plattformen, Funktionen bereitzustellen, mit denen Nutzer erklären können, dass Inhalte kommerzielle Kommunikation enthalten, und diese Erklärungen anzuzeigen.
• Branchenregeln: Gesundheitsbezogene Angaben, Heilmittelwerbung, Lebensmittelrecht, Glücksspielwerbung sowie Werbebeschränkungen für Alkohol und Tabak gelten für Influencer-Inhalte ebenso wie für andere Werbung.

Die Influencer-Entscheidungen des BGH

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat die maßgeblichen Regeln in drei grundlegenden Urteilen vom 9.9.2021 (I ZR 90/20, I ZR 125/20 und I ZR 126/20) geklärt. Nach der Pressemitteilung des BGH betreiben Influencer, die über soziale Medien Waren verkaufen, Dienstleistungen anbieten oder ihr eigenes Image vermarkten, ein Unternehmen, und ihre Beiträge können ihr eigenes Unternehmen fördern.

Ein Beitrag zugunsten eines anderen Unternehmens ist eine geschäftliche Handlung für dieses Unternehmen, wenn der Influencer dafür eine Gegenleistung erhält. Ohne Gegenleistung fördert ein Beitrag ein anderes Unternehmen nur, wenn er nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich ist – etwa wenn er ein Produkt ohne jede kritische Distanz in einer Weise lobt, die über eine sachliche Information hinausgeht. Das bloße Markieren (Taggen) von Produkten genügt dafür nicht; eine Verlinkung auf die Website des Herstellers in der Regel schon.

In dem Fall, in dem die Influencerin für einen Beitrag über ein Marmeladenprodukt eine Gegenleistung erhalten hatte, stellte der BGH fest, dass der Beitrag nicht hinreichend deutlich als Werbung gekennzeichnet war, und bestätigte den Unterlassungsanspruch. Der Gesetzgeber hat das Kriterium der Gegenleistung anschließend in § 5a Abs. 4 UWG kodifiziert: Ein kommerzieller Zweck für ein fremdes Unternehmen liegt nicht vor, wenn der Handelnde kein Entgelt oder keine ähnliche Gegenleistung erhält oder sich versprechen lässt; der Erhalt einer Gegenleistung wird vermutet, es sei denn, der Influencer macht glaubhaft, dass er keine erhalten hat.

So wird richtig gekennzeichnet

Kennzeichnungen müssen klar, sofort sichtbar und für das jeweilige Publikum ohne Weiteres verständlich sein. In der Praxis bedeutet das:

• „Werbung“ oder „Anzeige“ an den Anfang des Beitrags oder der Bildunterschrift setzen oder in Videos und Stories als deutlich sichtbare Einblendung für die gesamte Dauer zeigen;
• für ein deutsches Publikum deutsche Kennzeichnungen verwenden – englische Begriffe wie „ad“ oder „sponsored“ werden möglicherweise nicht von allen verstanden, und mehrdeutige Begriffe wie „supported by“ oder zwischen vielen anderen versteckte Hashtags sind riskant;
• Plattformfunktionen für bezahlte Partnerschaften zusätzlich zu einer klaren Kennzeichnung nutzen, nicht an deren Stelle, wenn die Plattformfunktion nicht hinreichend auffällig ist;
• Affiliate-Links und Rabattcodes als Werbung kennzeichnen.

Inhaltliche Regeln über die Kennzeichnung hinaus

Eine noch so deutliche Kennzeichnung heilt keine irreführenden Inhalte. Influencer-Beiträge müssen alle Werberegeln einhalten: Aussagen über Produktwirkungen müssen belegt sein, gesundheitsbezogene Angaben für Lebensmittel und Kosmetik müssen den einschlägigen Verordnungen entsprechen, Umweltaussagen unterliegen nach der schwarzen Liste des UWG strengen Regeln, und Preisangaben müssen zutreffen. Werbung für Arzneimittel, Glücksspiel, Alkohol und andere regulierte Produkte ist beschränkt. Inhalte, die sich an Kinder richten, unterliegen einem besonderen Schutz. Siehe unsere Beiträge zu den Grundlagen des Lauterkeitsrechts und zu Umweltaussagen nach der EmpCo-Richtlinie.

Influencer-Marketing in unterschiedlichen Formaten

Die Kennzeichnung muss in jedem Format funktionieren, das Influencer nutzen. In Stories und Kurzvideos sollte die Kennzeichnung ab der ersten Sekunde als Texteinblendung erscheinen und sichtbar bleiben; eine Kennzeichnung nur in der Bildunterschrift wird möglicherweise nicht wahrgenommen. In Livestreams sollten Influencer zu Beginn und in Abständen wiederholt darauf hinweisen, dass der Stream Werbung enthält, und eine dauerhafte Einblendung zeigen. Podcasts benötigen gesprochene Hinweise vor und nach gesponserten Abschnitten. Auf Blogs und Websites sind gesponserte Artikel oben zu kennzeichnen, und Affiliate-Links sollten dort markiert werden, wo sie erscheinen. Werden Inhalte plattformübergreifend geteilt, ist zu prüfen, ob die Kennzeichnung bei der Übertragung erhalten bleibt.

Virtuelle Influencer, KI-Avatare und Mitarbeiter

Marken setzen zunehmend auch virtuelle Influencer – vollständig computergenerierte Figuren – und andere KI-generierte Inhalte ein. Es gelten dieselben Kennzeichnungsregeln: Wirbt der Inhalt für eine Marke, muss der kommerzielle Zweck klar sein. Zusätzlich verpflichtet die KI-Verordnung Betreiber von KI-Systemen, die Bild-, Ton- oder Videoinhalte erzeugen oder manipulieren, die ein Deepfake sind, offenzulegen, dass die Inhalte künstlich erzeugt oder manipuliert wurden, und Anbieter generativer KI müssen synthetische Inhalte in einem maschinenlesbaren Format kennzeichnen. Wo ein virtueller Influencer mit einer realen Person verwechselt werden könnte, ist Transparenz besonders wichtig. Siehe unseren Beitrag zur Kennzeichnung KI-generierter Inhalte und Deepfakes.

Auch Mitarbeiter, die auf ihren privaten Konten über Produkte ihres Arbeitgebers berichten, handeln im Interesse des Arbeitgebers, und ihre Beiträge können geschäftliche Handlungen sein. Unternehmen, die Employee-Advocacy- oder Markenbotschafterprogramme betreiben, sollten Leitlinien zu Offenlegung, freigegebenen Aussagen und Vertraulichkeit herausgeben.

Kinder und junges Publikum

Influencer-Marketing, das sich an Kinder und Jugendliche richtet, unterliegt deutlich strengeren Maßstäben als Werbung gegenüber Erwachsenen. Unmittelbare Aufforderungen an Kinder, Produkte zu kaufen oder ihre Eltern zum Kauf zu veranlassen, sind nach der schwarzen Liste des UWG verboten, und die Vorschriften zum Jugendmedienschutz beschränken bestimmte Inhalte. Werbung für Lebensmittel mit hohem Fett-, Zucker- oder Salzgehalt, die sich an Kinder richtet, ist in Deutschland Gegenstand politischer Debatten. Marken, die mit Creators mit jungem Publikum zusammenarbeiten, sollten das Publikumsprofil prüfen und Inhalte und Kennzeichnung entsprechend anpassen.

Durchsetzung in der Praxis

Die Durchsetzung der Regeln erfolgt in der Praxis überwiegend durch Mitbewerber und Wirtschaftsverbände mittels Abmahnungen und einstweiliger Verfügungen. Auch die Landesmedienanstalten beobachten Influencer-Inhalte, sprechen Beanstandungen aus und können bei Verstößen gegen medienrechtliche Kennzeichnungsregeln Maßnahmen ergreifen. Verbraucherverbände können im Interesse der Verbraucher klagen. Plattformen setzen zudem ihre eigenen Richtlinien für Branded Content durch und können bei Verstößen Konten einschränken oder sperren. Für Marken kann die Reputationswirkung, im Zusammenhang mit einem Verfahren genannt zu werden, ebenso bedeutsam sein wie die Rechtskosten.

Haftung von Marken und Agenturen

Der Influencer haftet zunächst unmittelbar und persönlich für rechtswidrige Beiträge. Auch Marken können haften, weil der Beitrag eine geschäftliche Handlung zu ihren Gunsten ist und der Inhaber eines Unternehmens für Zuwiderhandlungen seiner Beauftragten haftet (§ 8 Abs. 2 UWG). Agenturen, die Kampagnen planen und steuern, können je nach ihrer Rolle ebenfalls haften. Mitbewerber und Verbände richten Abmahnungen typischerweise an den Influencer, die Marke oder beide. Verträge sollten die Verantwortung daher klar zuordnen: Freigaberechte, Compliance-Pflichten, Freistellungen, Pflichten zur Entfernung von Inhalten und die Folgen von Verstößen. Beauftragt eine Agentur Influencer im Namen der Marke, sollte die Marke sicherstellen, dass die Agentur die Compliance-Anforderungen weitergibt und deren Einhaltung überwacht.

Influencer-Verträge: zentrale Klauseln

1. Leistungen: Plattformen, Formate, Anzahl der Beiträge, Zeitplan, Nutzungsrechte für Markenkanäle und bezahlte Reichweitensteigerung.
2. Compliance: Kennzeichnungsanforderungen, unzulässige Aussagen, Freigabeprozess und Dokumentation.
3. Rechte: Lizenzen an den Inhalten, Nutzung von Namen und Bild des Influencers, Dauer und Gebiet.
4. Exklusivität: Wettbewerbsbeschränkungen, die in Umfang und Dauer auf das Angemessene beschränkt sind, mit klarer Definition konkurrierender Marken.
5. Moral und Kündigung: Klauseln für Reputationsfragen mit klaren Auslösern und Folgen für bereits veröffentlichte Inhalte.
6. Daten: Übermittlung von Leistungsdaten im Einklang mit dem Datenschutzrecht.
7. Steuern und Sozialversicherung: Status des Influencers und Behandlung von Zahlungen und geschenkten Produkten.

Compliance-Prozess für Kampagnen

Ein einfacher, aber konsequent angewandter Prozess verhindert die meisten Probleme im Influencer-Marketing. Vor der Kampagne sollten Marken die Influencer schriftlich über Kennzeichnung, zulässige Aussagen und verbotene Inhalte informieren und freigegebene Formulierungen für Produktaussagen bereitstellen. Während der Kampagne sollten Inhalte möglichst vor der Veröffentlichung geprüft und nach der Veröffentlichung beobachtet werden, einschließlich Stories, die nach 24 Stunden verschwinden. Nach der Kampagne sollten Marken die veröffentlichten Inhalte, Kennzeichnungen und Freigaben archivieren, denn Abmahnungen können noch Monate später eingehen, und die Verjährungsfrist beginnt erst mit der Kenntnis des Anspruchstellers.

Ausblick: der Digital Fairness Act

Die Europäische Kommission hat außerdem einen Digital Fairness Act angekündigt, der neben anderen Themen wie Dark Patterns und suchtförderndem Design voraussichtlich auch das Influencer-Marketing behandeln wird. Regeln auf EU-Ebene könnten Kennzeichnungsstandards harmonisieren und die Verantwortung von Marken für Influencer-Inhalte in allen Mitgliedstaaten klären, was für grenzüberschreitende Kampagnen zu begrüßen wäre. Siehe unseren Beitrag zum geplanten Digital Fairness Act.

So unterstützt TRW & Co beim Influencer-Marketing

Wir beraten Marken, Agenturen, Plattformen und Influencer zum Influencer-Marketing in Deutschland: beim Entwurf von Influencer- und Agenturverträgen, bei der Einrichtung von Kennzeichnungs- und Freigabeprozessen, bei der Prüfung von Aussagen zu Gesundheit, Umwelt und regulierten Produkten und bei der Abwehr von Abmahnungen und einstweiligen Verfügungen. Wir beraten außerdem zu medienrechtlichen Fragen gegenüber den Landesmedienanstalten und zu Plattformpflichten nach dem DSA. Siehe unsere Seite zu Technologie und Medien oder kontaktieren Sie uns.