Scheinselbstständigkeit und Freelancer

Was Scheinselbstständigkeit in Deutschland bedeutet

Scheinselbstständigkeit beschreibt einen Auftragnehmer, der als Freelancer beauftragt wird, nach der tatsächlichen Durchführung seiner Tätigkeit aber Arbeitnehmer ist. Das deutsche Recht stellt auf den Inhalt ab, nicht auf die Bezeichnung. Nach § 7 Abs. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis; gesetzliche Anhaltspunkte sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Das Arbeitsrecht verwendet in § 611a Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) einen ähnlichen Maßstab, und das Steuerrecht stellt für die Lohnsteuer dieselbe Frage. Ist ein Freelancer in Wahrheit Arbeitnehmer, haftet der Auftraggeber für Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer und muss arbeitsrechtliche Ansprüche erfüllen – häufig rückwirkend für mehrere Jahre. Die Bezeichnung des Vertrags als „freie Mitarbeit“ oder „Beratervertrag“ ändert an dieser Einordnung nichts.

Das Thema ist keineswegs auf gering bezahlte Tätigkeiten beschränkt. IT-Berater, Interim-Manager, Dozenten, Ärzte, Ingenieure und Kreative werden regelmäßig geprüft. Das Risiko ist gewachsen, weil die Rentenversicherung Arbeitgeber mindestens alle vier Jahre prüft und weil einzelne Freelancer selbst eine Prüfung auslösen können, etwa wenn sie nach dem Ende eines langen Auftrags Arbeitslosengeld beantragen. Unternehmen können sich daher nicht darauf verlassen, dass ein Modell unentdeckt bleibt, nur weil es seit Jahren unbeanstandet gelaufen ist.

Wie der Status beurteilt wird: das Gesamtbild

Es gibt kein einzelnes entscheidendes Kriterium. Die Deutsche Rentenversicherung (DRV) und die Sozialgerichte wägen sämtliche Umstände des Einzelfalls gegeneinander ab. Die maßgeblichen Kriterien sind in der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) seit Langem gefestigt.

Der Vertrag ist der Ausgangspunkt der Prüfung, doch weichen Vertrag und tatsächliche Durchführung voneinander ab, gibt die gelebte Praxis den Ausschlag. Ein gut formulierter Freelancer-Vertrag hilft nicht, wenn der Auftragnehmer in der Praxis an Teambesprechungen teilnimmt, Aufgaben von Linienvorgesetzten entgegennimmt und zu festen Zeiten in den Systemen des Auftraggebers arbeitet. Umgekehrt ist ein hohes Honorar ein Indiz für Selbstständigkeit, für sich allein aber nicht entscheidend; das BSG hat wiederholt entschieden, dass ein Honorar oberhalb des Gehalts eines Arbeitnehmers die Eingliederung in die Organisation des Auftraggebers nicht aufwiegen kann.

Ein viel beachtetes Beispiel ist das Urteil des BSG vom 28.6.2022 – B 12 R 3/20 R, bekannt als Herrenberg-Urteil. Eine Musiklehrerin an einer städtischen Musikschule wurde trotz eines Honorarvertrags als abhängig beschäftigt eingestuft, weil sie den Unterricht persönlich in von der Schule gestellten Räumen erteilen musste, in deren Betrieb eingegliedert war und im Wesentlichen keinen unternehmerischen Spielraum hatte. Das Urteil löste eine Überprüfung der freien Lehrtätigkeit an Schulen, Hochschulen und bei Bildungsträgern aus. Es zeigt exemplarisch, wie stark die tatsächliche Einbindung in fremde Abläufe gegenüber der vertraglichen Gestaltung ins Gewicht fällt.

Branchen unter besonderer Beobachtung

Manche Beauftragungsmodelle führen häufiger als andere zur Feststellung von Scheinselbstständigkeit. IT-Freelancer in agilen Teams sind ein klassisches Beispiel: Tägliche Stand-ups, Ticketsysteme und Sprintplanung sehen einer Eingliederung in die Organisation des Auftraggebers sehr ähnlich, selbst wenn der Entwickler remote arbeitet. Interim-Manager, die eine Linienfunktion innehaben, als Abteilungsleiter zeichnen und Arbeitnehmer des Auftraggebers führen, lassen sich in der Regel kaum als selbstständig einordnen. Im Gesundheitswesen hat das BSG Honorarärzte und Pflegekräfte in Krankenhäusern in vielen Fällen als Beschäftigte behandelt, weil sie innerhalb der Organisation und der Dienstpläne des Krankenhauses arbeiten.

Vermittlungsstrukturen fügen eine weitere Ebene hinzu. Setzt ein Beratungsunternehmen oder eine Plattform einzelne Freelancer bei Endkunden ein, kann die DRV sowohl prüfen, ob der Freelancer beschäftigt ist, als auch bei wem – einschließlich der Frage, ob ein Beschäftigungsverhältnis mit dem Endkunden besteht (§ 7a Abs. 2 S. 2 SGB IV). Eine zwischen Auftraggeber und Einzelperson geschaltete Kapitalgesellschaft löst das Problem nicht automatisch, insbesondere wenn die Einzelperson Alleingesellschafter ist und genauso arbeitet wie das eigene Personal des Auftraggebers. Verträge mit Vermittlern sollten das Risiko der Scheinselbstständigkeit daher klar verteilen, einschließlich Freistellungen und Prüfungsrechten – wobei eine Freistellung die öffentlich-rechtliche Lage nicht ändert.

Das Statusfeststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung

Die Beteiligten können über das Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV Rechtssicherheit erlangen. Jede Vertragspartei kann bei der DRV Bund schriftlich oder elektronisch eine Entscheidung darüber beantragen, ob eine Tätigkeit als Beschäftigung oder als selbstständige Tätigkeit einzuordnen ist, sofern nicht ein anderer Versicherungsträger bereits ein Verfahren eingeleitet hat. Die Entscheidung bindet die übrigen Sozialversicherungsträger.

• Gesamtwürdigung: Die DRV entscheidet aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls (§ 7a Abs. 2 SGB IV). Seit 2022 betrifft die Entscheidung den Erwerbsstatus als solchen und nicht mehr jeden Versicherungszweig gesondert.
• Prognoseentscheidung: Auf Antrag entscheidet die DRV bereits vor Aufnahme der Tätigkeit, und zwar auf Grundlage der schriftlichen Vereinbarungen und der beabsichtigten Durchführung (§ 7a Abs. 4a SGB IV).
• Gruppenfeststellung: Nach einer Einzelentscheidung kann der Auftraggeber eine gutachterliche Äußerung für gleiche Auftragsverhältnisse auf Grundlage einheitlicher Verträge beantragen (§ 7a Abs. 4b SGB IV).
• Dreieckskonstellationen: Wird die Tätigkeit für einen Dritten erbracht, etwa über einen Vermittler, stellt die DRV auch fest, ob ein Beschäftigungsverhältnis mit diesem Dritten besteht (§ 7a Abs. 2 S. 2 SGB IV).
• Späterer Beginn der Versicherungspflicht: Wird der Antrag innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt und stellt die DRV eine Beschäftigung fest, beginnt die Versicherungspflicht erst mit der Bekanntgabe der Entscheidung, sofern der Beschäftigte zustimmt und für die Zwischenzeit eine angemessene Absicherung gegen Krankheit und für das Alter besteht (§ 7a Abs. 5 SGB IV).

Widerspruch und Klage gegen die Entscheidung haben aufschiebende Wirkung (§ 7a Abs. 6 SGB IV). Einige der neueren Verfahrenselemente, darunter die Prognoseentscheidung und die Gruppenfeststellung, gelten derzeit als Erprobung und treten mit Ablauf des 30.6.2027 außer Kraft, sofern sie nicht verlängert werden (§ 7a Abs. 7 SGB IV). Das Verfahren ist für wiederkehrende Beauftragungsmodelle nützlich, birgt aber das offensichtliche Risiko einer unerwünschten Antwort. Viele Unternehmen strukturieren eine Beauftragung deshalb zunächst um und stellen erst dann den Antrag. So lässt sich vermeiden, dass ein noch nicht angepasstes Modell zur Grundlage einer verbindlichen Entscheidung wird.

Sozialversicherungsrechtliche Haftung bei Scheinselbstständigkeit

Steht Scheinselbstständigkeit fest, ist der Auftraggeber Arbeitgeber und schuldet den Gesamtsozialversicherungsbeitrag einschließlich des Arbeitnehmeranteils (§ 28e SGB IV). Den Arbeitnehmeranteil kann er nur im Wege des Abzugs vom Arbeitsentgelt zurückholen, und ein unterbliebener Abzug darf nur bei den drei nächsten Lohn- oder Gehaltszahlungen nachgeholt werden, es sei denn, der Abzug ist ohne Verschulden des Arbeitgebers unterblieben (§ 28g SGB IV). In der Praxis trägt der Arbeitgeber für vergangene Zeiträume daher beide Anteile – eine Belastung, die bei mehrjährigen Beauftragungen schnell erhebliche Beträge erreicht.

Der Rückblickzeitraum ist lang. Beitragsansprüche verjähren in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind; bei vorsätzlich vorenthaltenen Beiträgen beträgt die Frist dreißig Jahre (§ 25 Abs. 1 SGB IV). Vorsatz kann angenommen werden, wenn der Auftraggeber das Risiko kannte, etwa aus einer früheren Betriebsprüfung oder aus internen Warnungen, und dennoch nichts unternommen hat. Säumniszuschläge kommen als weitere Belastung hinzu. Die Lohnsteuerhaftung folgt einem eigenen Verfahren, doch die Finanzbehörden greifen häufig die Feststellungen der Rentenversicherungsprüfung auf.

Selbst wenn der Auftragnehmer tatsächlich selbstständig ist, besteht eine weitere Falle: Selbstständige, die keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen und auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind, sind ihrerseits rentenversicherungspflichtig (§ 2 S. 1 Nr. 9 SGB VI). Diese Pflicht trifft den Auftragnehmer, kommt aber häufig in derselben Prüfung zutage. Auftraggeber sollten diesen Punkt deshalb bei langfristigen Einzelbeauftragungen ebenfalls im Blick behalten.

Strafrechtliche Risiken und arbeitsrechtliche Folgen

Das Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen ist nach § 266a Strafgesetzbuch (StGB) strafbar. Einem Arbeitgeber, der der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers vorenthält, drohen Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe; dasselbe gilt für den Arbeitgeberanteil, wenn unrichtige oder unvollständige Angaben gemacht wurden oder die Einzugsstelle pflichtwidrig in Unkenntnis gelassen wurde. Die Staatsanwaltschaften prüfen regelmäßig, ob Geschäftsführer mit bedingtem Vorsatz gehandelt haben, was sich daraus ableiten lässt, dass sie das Risiko einer Arbeitnehmereigenschaft in Kauf genommen haben. Die Finanzkontrolle Schwarzarbeit des Zolls ermittelt in solchen Fällen neben der Rentenversicherung.

Die arbeitsrechtlichen Folgen sind ebenso bedeutsam. Ein scheinselbstständiger Auftragnehmer kann vor den Arbeitsgerichten geltend machen, Arbeitnehmer zu sein – mit Kündigungsschutz nach sechs Monaten nach dem Kündigungsschutzgesetz, bezahltem Urlaub, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und dem Recht, an Betriebsratswahlen teilzunehmen. Wurde der Auftragnehmer über einen Vermittler eingesetzt, können zusätzlich die Regeln über verdeckte Arbeitnehmerüberlassung greifen, wie unser Beitrag zur Arbeitnehmerüberlassung erläutert.

Für Lehrkräfte gilt nach dem Herrenberg-Urteil eine besondere Übergangsregelung: Nach § 127 SGB IV tritt die Versicherungspflicht aufgrund einer Beschäftigung erst am 1. Januar 2028 ein, wenn die Beteiligten bei Vertragsschluss übereinstimmend von einer selbstständigen Tätigkeit ausgegangen sind und die Lehrkraft zustimmt. Unternehmen außerhalb des Bildungsbereichs können sich darauf nicht berufen.

Das Risiko der Scheinselbstständigkeit verringern: freie Mitarbeit gestalten

Unternehmen, die auf Freelancer angewiesen sind, sollten das Risiko systematisch und nicht nur von Fall zu Fall steuern:

1. Erfassen Sie alle Freelancer-Beauftragungen mit Dauer, Honorar, Arbeitsort und Berichtslinien.
2. Definieren Sie Leistungen und Ergebnisse statt Stunden und Anwesenheit; vermeiden Sie die Eingliederung in Linienführung und Schichtpläne.
3. Lassen Sie Freelancer eigene Arbeitsmittel nutzen, ihre Arbeitszeiten selbst bestimmen und Vertreter einsetzen, soweit die Tätigkeit dies zulässt.
4. Vermeiden Sie Firmen-E-Mail-Signaturen, Visitenkarten und Funktionsbezeichnungen, die Freelancer als eigenes Personal erscheinen lassen.
5. Begrenzen Sie aufeinanderfolgende Beauftragungen und beobachten Sie die Abhängigkeit von einem einzigen Auftraggeber.
6. Nutzen Sie das Statusfeststellungsverfahren für wiederkehrende Modelle, idealerweise vor Beginn der Tätigkeit.
7. Ist eine Eingliederung erforderlich, stellen Sie die Person an oder nutzen Sie eine erlaubte Arbeitnehmerüberlassung.

Freelancer-Modelle in Konzernstrukturen und mit ausländischen Auftragnehmern werfen zusätzliche Fragen des anwendbaren Sozialversicherungsrechts auf. Unsere Seiten zu Einwanderung und globaler Mobilität und zur Verteidigung in Wirtschaftsstrafsachen behandeln verwandte Fragen.

So unterstützt TRW & Co bei Scheinselbstständigkeit

Wir prüfen Freelancer- und Auftragnehmermodelle auf das Risiko der Scheinselbstständigkeit und gestalten sie bei Bedarf neu – von Vertragsmustern bis zum Onboarding und zur Führungspraxis. Wir bereiten Statusfeststellungsverfahren bei der DRV vor und führen sie durch, einschließlich Widerspruch und Klage vor den Sozialgerichten. Hat eine Betriebsprüfung oder ein Ermittlungsverfahren des Zolls begonnen, koordinieren wir die Verteidigung des Unternehmens und seiner Geschäftsführer, einschließlich des Zusammenspiels mit Strafverfahren nach § 266a StGB und mit der Lohnsteuer. Vor den Arbeitsgerichten vertreten wir Unternehmen gegen Klagen von Auftragnehmern, die den Arbeitnehmerstatus geltend machen. Wenn Sie Ihre Beauftragungsmodelle besprechen möchten, kontaktieren Sie uns. Dieser Beitrag dient der allgemeinen Information und ist keine Rechtsberatung.