Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG

Arbeitnehmerüberlassung in Deutschland: So funktioniert das AÜG

Die Arbeitnehmerüberlassung in Deutschland ist im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) geregelt. Ein Verleiher, der Arbeitnehmer beschäftigt und sie im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit einem Kunden, dem Entleiher, überlässt, benötigt eine Erlaubnis. Leiharbeitnehmer dürfen nur vorübergehend überlassen werden, und zwar bis zu einer gesetzlichen Höchstdauer von 18 aufeinanderfolgenden Monaten bei demselben Entleiher. Sie haben grundsätzlich Anspruch auf dieselben wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts wie vergleichbare Arbeitnehmer des Entleihers. Der Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher muss die Vereinbarung ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnen, und der einzelne Leiharbeitnehmer muss vor Beginn der Überlassung konkret benannt werden.

Diese Regeln betreffen nicht nur Personaldienstleister. Ein erheblicher Teil des Risikos liegt beim Entleiher: Hat der Verleiher keine Erlaubnis, ist der Vertrag falsch bezeichnet oder wird die Höchstdauer überschritten, fingiert das Gesetz ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher. Für einige Verstöße drohen Geldbußen von bis zu 500.000 Euro. Unternehmen, die mit Dienstleistern, Beratern oder konzerninternen Entsendungen arbeiten, müssen daher prüfen, ob sie rechtlich gesehen Arbeitnehmerüberlassung betreiben, ohne es zu bemerken.

Erlaubnis, Kennzeichnung des Vertrags und Konkretisierung

Nach § 1 Abs. 1 AÜG benötigt ein Arbeitgeber, der als Verleiher Dritten im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlassen will, eine Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit. Arbeitnehmer werden „überlassen“, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und dessen Weisungen unterliegen. Die Erlaubnis wird zunächst auf ein Jahr befristet (§ 2 Abs. 4 AÜG) und verlängert sich automatisch, wenn die Behörde die Verlängerung nicht vor Ablauf des Jahres ablehnt.

Seit 2017 verlangt das AÜG außerdem Transparenz. Verleiher und Entleiher müssen die Überlassung in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnen, bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen, und die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag konkretisieren (§ 1 Abs. 1 S. 5 und 6 AÜG). Diese Regel wurde eingeführt, um die Praxis der „Vorratserlaubnis“ zu beenden, bei der ein Vertrag als Dienst- oder Werkvertrag bezeichnet wurde, während der Auftragnehmer für den Notfall eine Überlassungserlaubnis bereithielt. Heute hat ein falsch bezeichneter Vertrag dieselben Folgen wie eine Überlassung ohne Erlaubnis. Auf die Bezeichnung im Vertrag kommt es also entscheidend an.

Im Baugewerbe ist die Überlassung von Arbeitskräften eingeschränkt. § 1b AÜG verbietet die Überlassung in Betriebe des Baugewerbes für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden, vorbehaltlich enger Ausnahmen, die an allgemeinverbindliche Tarifverträge oder an eine langjährige Erfassung durch dieselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträge anknüpfen.

Die Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten

§ 1 Abs. 1b AÜG verbietet dem Verleiher, denselben Leiharbeitnehmer länger als 18 aufeinanderfolgende Monate demselben Entleiher zu überlassen, und dem Entleiher, ihn länger tätig werden zu lassen. Frühere Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher werden vollständig angerechnet, wenn zwischen ihnen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen. Die Frist ist an den Leiharbeitnehmer und den Entleiher geknüpft, nicht an den Arbeitsplatz: Es ist zulässig, einen Leiharbeitnehmer auf derselben Position durch einen anderen zu ersetzen.

Tarifverträge der Einsatzbranche können eine abweichende Überlassungshöchstdauer festlegen, und nicht tarifgebundene Entleiher im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags können diese Regelung durch Betriebsvereinbarung übernehmen. Mehrere Branchentarifverträge haben von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und längere Einsätze zugelassen. Entleiher sollten prüfen, welcher Tarifvertrag anwendbar ist, bevor sie sich auf eine längere Frist verlassen. Fehlt eine solche tarifliche Grundlage, bleibt es bei der gesetzlichen Grenze von 18 Monaten, und die Einsatzplanung muss sich daran ausrichten.

Die Höhe der Geldbußen ergibt sich aus § 16 Abs. 2 AÜG. Jeder Fall hängt von Vorsatz oder Fahrlässigkeit und von den Umständen des Verstoßes ab.

Equal Pay und Gleichstellungsgrundsatz

§ 8 Abs. 1 AÜG enthält den Gleichstellungsgrundsatz: Für die Zeit der Überlassung muss der Verleiher dem Leiharbeitnehmer die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts gewähren. Erhält der Leiharbeitnehmer das für vergleichbare Arbeitnehmer des Entleihers geltende tarifvertragliche Arbeitsentgelt oder, in dessen Ermangelung, das tarifvertragliche Entgelt der Einsatzbranche, wird Equal Pay vermutet.

Ein Tarifvertrag der Zeitarbeitsbranche kann vom Gleichstellungsgrundsatz abweichen, soweit er die durch Rechtsverordnung festgesetzten Mindeststundenentgelte nicht unterschreitet (§ 8 Abs. 2 AÜG). In der Praxis wenden die meisten Verleiher die Tarifverträge der Zeitarbeitsbranche an. Beim Arbeitsentgelt ist die Abweichung jedoch grundsätzlich auf die ersten neun Monate einer Überlassung an denselben Entleiher beschränkt (§ 8 Abs. 4 AÜG). Eine längere Abweichung ist nur zulässig, wenn der Leiharbeitnehmer spätestens nach 15 Monaten ein im Tarifvertrag als gleichwertig mit dem Branchenentgelt festgelegtes Entgelt erreicht, wobei nach einer Einarbeitungszeit von höchstens sechs Wochen eine stufenweise Heranführung erfolgt. Branchenzuschlagstarifverträge, etwa in der Metall- und Elektroindustrie und in der Chemie, setzen diesen Mechanismus um.

Die Abweichung gilt nicht für Leiharbeitnehmer, die in den letzten sechs Monaten vor der Überlassung aus einem Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher oder einem mit ihm konzernverbundenen Unternehmen ausgeschieden sind (§ 8 Abs. 3 AÜG). Das verhindert, dass Arbeitgeber Beschäftigte entlassen und über einen Verleiher zu schlechteren Bedingungen wieder einsetzen. Leiharbeitnehmer müssen außerdem Zugang zu den Gemeinschaftseinrichtungen und -diensten des Entleihers wie Kantine, Kinderbetreuung und Beförderungsmitteln unter den gleichen Bedingungen wie vergleichbare Arbeitnehmer erhalten, sofern eine unterschiedliche Behandlung nicht aus sachlichen Gründen gerechtfertigt ist (§ 13b AÜG).

Konzerninterne Entsendungen und gelegentliche Überlassungen

Konzerninterne Entsendungen sind in internationalen Konzernen verbreitet und werden oft übersehen. § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG nimmt die Überlassung zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 Aktiengesetz von den meisten Vorschriften des AÜG aus, jedoch nur, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird. Eine konzerninterne Personalservicegesellschaft, die Personal einstellt, um es an operative Tochtergesellschaften zu überlassen, kann sich auf diese Ausnahme nicht berufen und benötigt eine Erlaubnis. § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG nimmt die nur gelegentliche Überlassung zwischen Arbeitgebern aus, wiederum vorausgesetzt, dass der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt wurde. Beide Ausnahmen werden eng ausgelegt; wiederkehrende Entsendungsmodelle sollten deshalb an ihnen gemessen werden, bevor sie zur gängigen Praxis werden.

Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung und fingiertes Arbeitsverhältnis

Das größte Risiko liegt in Gestaltungen, die überhaupt nicht als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnet sind. Ein Dienst- oder Werkvertrag ist zulässig, wenn der Auftragnehmer die Arbeit selbst organisiert, sein eigenes Personal anleitet und für das Ergebnis verantwortlich ist. Zur verdeckten Arbeitnehmerüberlassung wird er, wenn die Führungskräfte des Auftraggebers dem Personal des Auftragnehmers tatsächlich Weisungen erteilen und es in eigene Teams, Schichtpläne und Abläufe eingliedern. Die rechtliche Bewertung richtet sich nach der tatsächlichen Durchführung, nicht nach dem Wortlaut des Vertrags. Entscheidend ist also, wie die Zusammenarbeit im Alltag gelebt wird.

Die Folgen sind gravierend. Nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 und 1a AÜG ist der Arbeitsvertrag zwischen dem Auftragnehmer und dem Arbeitnehmer unwirksam, und § 10 Abs. 1 AÜG fingiert ein Arbeitsverhältnis mit dem Auftraggeber zum vorgesehenen Beginn des Einsatzes. Der Arbeitnehmer kann dies verhindern, indem er innerhalb eines Monats schriftlich erklärt, dass er am Arbeitsvertrag mit dem Auftragnehmer festhält; um Missbrauch zu verhindern, ist diese Festhaltenserklärung nur wirksam, wenn der Arbeitnehmer sie zuvor persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt (§ 9 Abs. 2 AÜG). Zusätzlich können Sozialversicherungsbeiträge beim Auftraggeber nachgefordert und gegen beide Seiten Geldbußen verhängt werden.

Illustration: Ein Softwareunternehmen beauftragt einen IT-Dienstleister, sein Entwicklungsteam zu „unterstützen“. Die Entwickler des Dienstleisters nehmen an den täglichen Stand-ups des Auftraggebers teil, erhalten Tickets von dessen Product Ownern und arbeiten wie Beschäftigte in den Räumen des Auftraggebers. Obwohl der Vertrag als Dienstleistungsvertrag bezeichnet ist, könnte ein Gericht eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung annehmen – mit der Folge, dass die Entwickler als Arbeitnehmer des Auftraggebers gelten.

Rechte des Betriebsrats und Schwellenwerte bei der Arbeitnehmerüberlassung

Leiharbeitnehmer bleiben auch während des Einsatzes Angehörige des entsendenden Betriebs des Verleihers (§ 14 Abs. 1 AÜG), doch der Betriebsrat des Entleihers hat erhebliche Rechte. Vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers muss der Entleiher seinen Betriebsrat nach § 99 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) beteiligen, der seine Zustimmung aus den gesetzlichen Gründen verweigern kann (§ 14 Abs. 3 AÜG). Leiharbeitnehmer dürfen an Betriebsversammlungen und Sprechstunden im Entleiherbetrieb teilnehmen.

Leiharbeitnehmer zählen zudem bei den meisten Schwellenwerten des BetrVG im Entleiherbetrieb mit, etwa für die Größe des Betriebsrats (§ 14 Abs. 2 AÜG). Für die Unternehmensmitbestimmung im Aufsichtsrat nach dem MitbestG oder dem DrittelbG werden sie beim Entleiher nur berücksichtigt, wenn die Einsatzdauer sechs Monate übersteigt. Unternehmen in der Nähe der Schwellenwerte von 500 oder 2.000 Arbeitnehmern sollten dies in ihre Planung einbeziehen; die Schwellenwerte selbst erläutert unsere Seite zur Mitbestimmung.

Checkliste für Entleiher in der Arbeitnehmerüberlassung

• Prüfen Sie die Erlaubnis des Verleihers vor der ersten Überlassung und lassen Sie sich Verlängerungen bestätigen.
• Verwenden Sie einen Rahmenvertrag, der die Vereinbarung ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnet, und benennen Sie jeden Leiharbeitnehmer vor Einsatzbeginn schriftlich.
• Überwachen Sie die Überlassungszeiten je Leiharbeitnehmer, einschließlich früherer Einsätze über andere Verleiher mit Unterbrechungen von drei Monaten oder weniger.
• Stellen Sie dem Verleiher die Informationen zur Verfügung, die er benötigt, um nach neun Monaten Equal Pay oder die einschlägigen Branchenzuschläge zu gewähren.
• Beteiligen Sie den Betriebsrat bei jeder Überlassung nach § 99 BetrVG und beachten Sie das Verbot, Leiharbeitnehmer während eines Streiks einzusetzen.
• Berücksichtigen Sie die Verantwortung des Entleihers für den Arbeitsschutz in seinem Betrieb bei der Einweisung; siehe unseren Beitrag zum Arbeitsschutz.
• Prüfen Sie Dienst- und Werkverträge auf verdeckte Arbeitnehmerüberlassung, insbesondere in IT, Logistik und Facility Services, und bedenken Sie bei einzelnen Freelancern das verwandte Risiko der Scheinselbstständigkeit.

So unterstützt TRW & Co

Wir beraten Entleiher und Personaldienstleister zu allen Aspekten der Arbeitnehmerüberlassung: Rahmen- und Einzelverträge, Equal-Pay-Strukturen nach Branchentarifverträgen, Überwachung der Überlassungsdauer und Beteiligung des Betriebsrats. Wir prüfen Fremdpersonal- und Outsourcing-Gestaltungen auf verdeckte Arbeitnehmerüberlassung und helfen bei ihrer Umstrukturierung – entweder in echte Dienst- oder Werkverträge mit klaren Verantwortlichkeiten oder in rechtskonforme Überlassungsmodelle. Ermitteln Behörden oder machen Arbeitnehmer ein fingiertes Arbeitsverhältnis geltend, vertreten wir Mandanten vor den Arbeitsgerichten sowie in Verfahren vor der Bundesagentur für Arbeit und dem Zoll. Unsere Praxis für Arbeitsrecht und betriebliche Altersversorgung stimmt diese Fragen mit Restrukturierungs- und Mitbestimmungsplanungen ab. Wenn Sie Ihre Situation besprechen möchten, kontaktieren Sie uns. Dieser Beitrag dient ausschließlich der allgemeinen Information und ist keine Rechtsberatung.