SE und Mitbestimmung: den Status quo verhandeln

SE und Mitbestimmung: Warum der Status quo zählt

Die Europäische Gesellschaft (Societas Europaea, SE) ist für deutsche Konzerne zu einer beliebten Rechtsform geworden, und die Planung von SE und Mitbestimmung ist einer der Hauptgründe dafür. Anders als eine deutsche Aktiengesellschaft unterliegt eine SE nicht den Schwellenwerten des Mitbestimmungsgesetzes (MitbestG) und des Drittelbeteiligungsgesetzes (DrittelbG).

Stattdessen wird die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer SE, einschließlich der Mitbestimmung im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan, durch Verhandlungen zwischen der Leitung und einem besonderen Verhandlungsgremium (BVG) der Arbeitnehmervertreter nach dem SE-Beteiligungsgesetz (SEBG) bestimmt; kommt keine Vereinbarung zustande, greifen gesetzliche Auffangregelungen. Leitgedanke ist das Vorher-Nachher-Prinzip: Das vor Gründung der SE bestehende Mitbestimmungsniveau ist geschützt, wird aber grundsätzlich auf diesem Niveau eingefroren. Deshalb ist der Zeitpunkt einer SE-Umwandlung im Verhältnis zu den Mitbestimmungsschwellen für die Planung von SE und Mitbestimmung so wichtig.

Ein Unternehmen, das sich in eine SE umwandelt, solange es weniger als 2.000 Arbeitnehmer in Deutschland beschäftigt, kann einen drittelbeteiligten oder sogar mitbestimmungsfreien Aufsichtsrat behalten, auch wenn die Belegschaft später über den Schwellenwert des MitbestG wächst. Die SE kann zudem ein kleineres Aufsichtsorgan haben, als es das MitbestG verlangen würde, und auch eine monistische SE mit Verwaltungsrat ist möglich. Diese Effekte sind allerdings durch gesetzliche Schutzmechanismen abgesichert, die die Unternehmensleitung verstehen muss, bevor sie das Verfahren beginnt.

Das Verhandlungsverfahren mit dem besonderen Verhandlungsgremium

Eine SE kann erst eingetragen werden, wenn das Verfahren über die Beteiligung der Arbeitnehmer abgeschlossen ist. Die Leitungen der beteiligten Gesellschaften müssen die Arbeitnehmer informieren und zur Bildung eines BVG auffordern, in dem Arbeitnehmer aus allen betroffenen Mitgliedstaaten vertreten sind. Die Verhandlungen beginnen, sobald die Leitungen das BVG zur konstituierenden Sitzung eingeladen haben, und können bis zu sechs Monate dauern; die Parteien können sie einvernehmlich auf insgesamt ein Jahr verlängern (§ 20 SEBG).

Das BVG beschließt grundsätzlich mit der Mehrheit seiner Mitglieder, die zugleich die Mehrheit der vertretenen Arbeitnehmer repräsentiert. Diese doppelte Mehrheit soll sicherstellen, dass weder kleine noch große Länder allein den Ausschlag geben.

Würde die Vereinbarung eine Minderung der Mitbestimmungsrechte zur Folge haben, ist eine qualifizierte Mehrheit erforderlich: zwei Drittel der Mitglieder, die mindestens zwei Drittel der Arbeitnehmer in mindestens zwei Mitgliedstaaten vertreten, sofern sich die Mitbestimmung auf einen bestimmten Anteil der Belegschaft erstreckt (§ 15 Abs. 3 SEBG). Das BVG kann mit derselben qualifizierten Mehrheit auch beschließen, keine Verhandlungen aufzunehmen oder bereits aufgenommene Verhandlungen abzubrechen; dann gelten die nationalen Vorschriften über Unterrichtung und Anhörung, und eine gesetzliche Mitbestimmung entsteht nicht. Diese Möglichkeit besteht nicht bei einer durch Umwandlung gegründeten SE, wenn den Arbeitnehmern der umzuwandelnden Gesellschaft Mitbestimmungsrechte zustehen (§ 16 SEBG).

Die ausgehandelte Beteiligungsvereinbarung regelt den SE-Betriebsrat oder ein alternatives Verfahren zur Unterrichtung und Anhörung und, soweit vereinbart, die Mitbestimmung im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan: die Zahl der Arbeitnehmervertreter, das Verfahren ihrer Wahl oder Bestellung und ihre Rechte. Je präziser diese Punkte geregelt sind, desto geringer ist das Risiko späterer Auslegungsstreitigkeiten zwischen Leitung und Arbeitnehmerseite.

Das Vorher-Nachher-Prinzip und die gesetzliche Auffangregelung

Kommt innerhalb der Verhandlungsfrist keine Vereinbarung zustande oder vereinbaren die Parteien deren Anwendung, gelten nach § 34 SEBG die gesetzlichen Regeln über die Mitbestimmung. Ihr Inhalt hängt von der Art der SE-Gründung ab:

Für eine durch Umwandlung gegründete SE ist der Schutz noch stärker. Die Vereinbarung muss in Bezug auf alle Komponenten der Arbeitnehmerbeteiligung zumindest das gleiche Ausmaß gewährleisten, das in der umzuwandelnden Gesellschaft besteht (§ 21 Abs. 6 SEBG). Eine drittelbeteiligte AG, die sich in eine SE umwandelt, behält daher die Drittelbeteiligung, und eine paritätisch mitbestimmte AG behält die Parität. Eine Gesellschaft, die zum Zeitpunkt der Umwandlung nicht mitbestimmt war, wird jedoch nicht allein deshalb später mitbestimmt, weil ihre deutsche Belegschaft wächst, solange keine Strukturänderung neue Verhandlungen auslöst. Genau hier liegt der Gestaltungsspielraum, der das Thema SE und Mitbestimmung für wachsende Unternehmen so bedeutsam macht.

Größe des Aufsichtsorgans, monistisches System und Gewerkschaftssitze

Die Wahrung des Anteils der Arbeitnehmervertreter bedeutet nicht zwingend die Wahrung der absoluten Zahl an Sitzen. Nach herrschender Auffassung kann eine SE ein kleineres Aufsichtsorgan vereinbaren, als es das MitbestG vorschreiben würde, etwa zwölf statt zwanzig Mitglieder, sofern der Anteil der Arbeitnehmervertreter gleich bleibt. Diese Flexibilität ist ein häufiges Motiv für Umwandlungen großer börsennotierter Gesellschaften, weil kleinere Gremien in der Regel effizienter arbeiten und leichter zu besetzen sind.

Gewerkschaftssitze sind ein sensibler Punkt. In einer deutschen AG, die dem MitbestG unterliegt, ist ein Teil der Arbeitnehmersitze Gewerkschaftsvertretern vorbehalten, die in einem getrennten Wahlgang gewählt werden. Der Gerichtshof der Europäischen Union entschied mit Urteil vom 18.10.2022 – C-677/20 (IG Metall und ver.di), dass bei der Umwandlung einer AG mit solchen Gewerkschaftssitzen in eine SE die Beteiligungsvereinbarung einen getrennten Wahlgang für die von Gewerkschaften vorgeschlagenen Kandidaten vorsehen muss.

Das Bundesarbeitsgericht wandte dies mit Beschluss vom 23.3.2023 – 1 ABR 43/18 an: Bei der Umwandlung einer paritätisch mitbestimmten AG in eine dualistische SE muss die Vereinbarung ein getrenntes Wahlverfahren für gewerkschaftlich vorgeschlagene Arbeitnehmervertreter enthalten, das alle Arbeitnehmer der SE und ihrer Tochtergesellschaften umfasst.

SE und Mitbestimmung in der Praxis verhandeln

In der Praxis enden die meisten Projekte zu SE und Mitbestimmung mit einer ausgehandelten Beteiligungsvereinbarung statt mit der gesetzlichen Auffangregelung, weil beide Seiten an Flexibilität gewinnen. Die Unternehmensleitung strebt typischerweise ein kleineres Aufsichtsorgan, effiziente Sitzungsformate und eine klare Verteilung der Arbeitnehmersitze auf die Länder an. Die Arbeitnehmervertreter streben typischerweise Garantien an: die Wahrung des Anteils der Arbeitnehmersitze, den Schutz der Gewerkschaftssitze, einen gut ausgestatteten SE-Betriebsrat, Schulungsrechte und klare Regeln für Neuverhandlungen bei Veränderungen im Konzern.

Typische Punkte einer Beteiligungsvereinbarung sind die Zahl und Verteilung der Arbeitnehmersitze auf die Mitgliedstaaten, das Wahlverfahren in Deutschland und die Bestellungsverfahren im Ausland, eine mit den Anteilseignervertretern abgestimmte Amtszeit, Zusammensetzung, Sitzungshäufigkeit und Kosten des SE-Betriebsrats, der Umgang mit vertraulichen Informationen, die Definition von Strukturänderungen, die eine Neuverhandlung auslösen, sowie eine Laufzeit- oder Kündigungsklausel. Mindert die Vereinbarung die Beteiligungsrechte gegenüber der gesetzlichen Auffangregelung, ist die qualifizierte Mehrheit im BVG erforderlich, was den deutschen Arbeitnehmervertretern in den Verhandlungen über SE und Mitbestimmung eine starke Position verschafft.

Vereinbarungen sollten mit Blick auf ihre Durchsetzbarkeit gestaltet werden. Streitigkeiten über Wirksamkeit und Auslegung von Beteiligungsvereinbarungen entscheiden die Arbeitsgerichte in Verfahren, an denen sich Betriebsräte und Gewerkschaften beteiligen können, wie das Verfahren zeigt, das zum Beschluss des BAG von 2023 führte. Klare Regelungen zu den Wahlverfahren, insbesondere für gewerkschaftlich vorgeschlagene Kandidaten, vermeiden das Risiko, dass eine Wahl der Arbeitnehmervertreter später angefochten wird.

Strukturänderungen und Missbrauchsverbot

Der Status quo ist nicht absolut eingefroren. Sind strukturelle Änderungen der SE geplant, die geeignet sind, Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer zu mindern, finden auf Veranlassung der Leitung der SE oder des SE-Betriebsrats Verhandlungen statt (§ 18 Abs. 3 SEBG). Was als strukturelle Änderung gilt, ist umstritten; Verschmelzungen bedeutender Gesellschaften auf die SE sind typische Beispiele, während organisches Wachstum der Belegschaft in der Regel nicht als solche angesehen wird.

§ 43 SEBG verbietet, eine SE dazu zu missbrauchen, den Arbeitnehmern Beteiligungsrechte zu entziehen oder vorzuenthalten. Ein Missbrauch wird vermutet, wenn innerhalb eines Jahres nach Gründung der SE strukturelle Änderungen stattfinden, ohne dass ein Verhandlungsverfahren durchgeführt wird, und dadurch Beteiligungsrechte vorenthalten oder entzogen werden. Der Missbrauch ist zudem strafbar und wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft (§ 45 Abs. 1 Nr. 2 SEBG). Transaktionen, die kurz nach einer SE-Umwandlung geplant sind, etwa die Verschmelzung einer großen deutschen Tochtergesellschaft auf die SE, erfordern daher eine sorgfältige Reihenfolge und gegebenenfalls eine Neuverhandlung. Wer solche Schritte bereits bei der Gründung plant, sollte sie offen in die Verhandlungen mit dem BVG einbringen.

Zwei Jahre nach einem Beschluss des BVG, keine Verhandlungen aufzunehmen, können mindestens 10 % der Arbeitnehmer der SE und ihrer Tochtergesellschaften die Bildung eines neuen BVG beantragen (§ 18 Abs. 1 SEBG).

Der Zeitpunkt einer SE-Umwandlung

Der Zeitbedarf einer SE-Umwandlung wird weitgehend vom Verfahren über die Arbeitnehmerbeteiligung bestimmt. Ein realistischer Plan sieht mehrere Monate für die Information der Arbeitnehmer, die Bildung des BVG und die Verhandlungen vor, hinzu kommen die gesellschaftsrechtlichen Schritte: Umwandlungsplan, Sachverständigenbescheinigung über das Nettovermögen der Gesellschaft, Hauptversammlungsbeschluss und Eintragung. Empfehlungen für die Planung:

1. Ermitteln Sie verlässliche Beschäftigtenzahlen je Mitgliedstaat und je Gesellschaft, denn sie bestimmen die Zusammensetzung des BVG.
2. Entscheiden Sie frühzeitig, ob eine ausgehandelte Vereinbarung oder die gesetzliche Auffangregelung vorzugswürdig ist, und bereiten Sie ein Term Sheet für das BVG vor.
3. Stimmen Sie sich mit Betriebsräten und Gewerkschaften in Deutschland ab, deren Mitglieder häufig den Kern des BVG bilden.
4. Berücksichtigen Sie das Zusammenspiel mit Europäischen Betriebsräten, die durch den SE-Betriebsrat ersetzt werden können; siehe unseren Beitrag zu Europäischen Betriebsräten nach der Richtlinienreform.
5. Planen Sie Folgetransaktionen unter Beachtung der einjährigen Missbrauchsvermutung.

Illustration: Eine familienkontrollierte AG mit 1.700 Arbeitnehmern in Deutschland und wachsendem Auslandsgeschäft erwartet, binnen zwei Jahren mehr als 2.000 Arbeitnehmer in Deutschland zu beschäftigen. Wandelt sie sich jetzt in eine SE um, würde die gesetzliche Auffangregelung ihre derzeitige Drittelbeteiligung wahren, und das BVG kann nicht auf Verhandlungen verzichten, weil die Gesellschaft bereits mitbestimmt ist. Wartet sie, bis das MitbestG greift, müsste jede SE die paritätische Mitbestimmung wahren.

Allgemein ist die SE eine von mehreren Optionen zur Gestaltung der Unternehmensmitbestimmung, und dieselbe Vorher-Nachher-Logik findet sich inzwischen auch bei anderen grenzüberschreitenden Transaktionen. Grenzüberschreitende Formwechsel und Spaltungen nach dem Umwandlungsgesetz folgen heute ähnlichen Verhandlungsmechanismen. Unsere Seite zur Mitbestimmung erläutert die Schwellenwerte von MitbestG und DrittelbG, unser Beitrag zu Aufsichtsratswahlen der Arbeitnehmer behandelt die Wahlverfahren, und unsere Seite zur Corporate Governance befasst sich mit Organstrukturen.

So unterstützt TRW & Co

Wir beraten Unternehmen und Gesellschafter bei Projekten zu SE und Mitbestimmung: bei der Frage, ob und wann eine Umwandlung oder Verschmelzung sinnvoll ist, bei der Analyse der Beschäftigtenzahlen, bei der Information der Arbeitnehmer und der Bildung des besonderen Verhandlungsgremiums sowie bei der Verhandlung von Beteiligungsvereinbarungen einschließlich der Regelung von Gewerkschaftssitzen nach C-677/20. Wir koordinieren die gesellschaftsrechtlichen Schritte der SE-Gründung und planen spätere Strukturänderungen unter Einhaltung von § 18 Abs. 3 und § 43 SEBG. Kommt es zu Streitigkeiten, vertreten wir Unternehmen vor den Arbeitsgerichten. Wenn Sie Ihre Pläne besprechen möchten, kontaktieren Sie uns. Dieser Beitrag dient der allgemeinen Information und ist keine Rechtsberatung.