M&A bei Erneuerbare-Energien-Projekten in Deutschland: Strukturierung und Due Diligence

Der Markt und die Projektphasen

Die deutschen Ausbauziele für erneuerbare Energien – nach § 1 Abs. 2 EEG mindestens 80 % des Bruttostromverbrauchs aus erneuerbaren Quellen bis 2030 – treiben einen großen und liquiden Markt für Transaktionen über Erneuerbare-Energien-Projekte. Projektentwickler verkaufen Projekte an Energieversorger, Infrastrukturfonds, Versicherer und strategische Investoren; Betreiber verkaufen Portfolios, um zu refinanzieren oder Kapital umzuschichten; und internationale Investoren treten über Plattformerwerbe in den Markt ein. M&A bei Erneuerbare-Energien-Projekten umfasst Windenergie an Land und auf See, Freiflächen- und Dach-Photovoltaik, Batteriespeicher und zunehmend hybride Projekte.

Transaktionen finden in unterschiedlichen Phasen statt, jeweils mit eigenem Risikoprofil. Transaktionen in frühen Phasen betreffen Flächenrechte und erste Planungen; in der Phase der Baureife verfügt das Projekt über seine Genehmigung und häufig über einen Zuschlag in einer EEG-Ausschreibung oder ein Power Purchase Agreement; Bestandsanlagen weisen eine Historie von Erzeugung und Erlösen auf. Die Kaufpreise werden häufig in Meilensteinzahlungen aufgeteilt, die an Genehmigungen, Zuschläge, den Financial Close oder die Inbetriebnahme anknüpfen.

Dieser Beitrag erläutert Strukturierung, Due Diligence, regulatorische Freigaben und zentrale Vertragsbedingungen bei Transaktionen über Erneuerbare-Energien-Projekte in Deutschland. Er richtet sich an Käufer und Verkäufer, die die typischen Risiken solcher Transaktionen frühzeitig erkennen und vertraglich angemessen verteilen wollen.

Transaktionen in der Entwicklungsphase

Transaktionen in frühen Phasen tragen das höchste Risiko und werden häufig als Entwicklungspartnerschaften statt als vollständige Verkäufe strukturiert. Der Käufer erwirbt die Projektgesellschaft oder eine Option darauf und zahlt den Projektentwickler in Raten entsprechend dem Projektfortschritt. Der Projektentwickler kann im Rahmen eines Entwicklungsdienstleistungsvertrags für die Erlangung der Genehmigung und des Netzanschlusses verantwortlich bleiben, mit an Meilensteine geknüpften Vergütungen. Diese Strukturen erfordern eine sorgfältige Ausgestaltung der Pflichten der Parteien, der Kostenverteilung, der Entscheidungsfindung und der Ausstiegsrechte für den Fall des Scheiterns des Projekts sowie klare Regeln dazu, wem Projektdaten und Gutachten gehören.

Strukturierung: Share Deal oder Asset Deal

Die meisten Transaktionen über Erneuerbare-Energien-Projekte sind Share Deals: Der Käufer erwirbt die Projektgesellschaft (SPV), in der Regel eine GmbH & Co. KG oder GmbH, die die Genehmigungen, Flächennutzungsverträge, Netzanschlusszusagen, EEG-Ansprüche und Verträge hält. Ein Share Deal vermeidet die Notwendigkeit, jeden Vermögensgegenstand und jeden Vertrag einzeln zu übertragen und die Zustimmung der Vertragspartner einzuholen. Er erhält zudem das Inbetriebnahmedatum nach dem EEG und die Vergütungsansprüche, die an die Anlage geknüpft sind.

Asset Deals werden in besonderen Fällen genutzt, etwa wenn ein Käufer nur bestimmte Anlagen erwerben oder Altverbindlichkeiten vermeiden möchte. Sie erfordern die Übertragung der Genehmigungen (die in der Regel anlagenbezogen sind), die Übertragung von Verträgen mit Zustimmung der Vertragspartner und neue Eintragungen im Marktstammdatenregister.

Grunderwerbsteuer

Viele Projektgesellschaften besitzen keine Grundstücke, sondern nutzen diese aufgrund von Nutzungsverträgen und Dienstbarkeiten. Besitzt eine Projektgesellschaft Grundstücke, kann ein Share Deal Grunderwerbsteuer auslösen, wenn innerhalb von zehn Jahren mindestens 90 % der Anteile unmittelbar oder mittelbar auf neue Gesellschafter übergehen (§ 1 Abs. 2a, 2b GrEStG). Strukturen mit einem verbleibenden Mitinvestor sind verbreitet, um dieses Risiko zu steuern. Die Frage sollte bereits bei der Strukturierung der Transaktion geklärt werden, da nachträgliche Anpassungen meist aufwendig sind.

Due Diligence bei Erneuerbare-Energien-Projekten

Die Due Diligence bei M&A-Transaktionen über Erneuerbare-Energien-Projekte konzentriert sich darauf, ob das Projekt wie geplant errichtet und betrieben werden kann und ob seine Erlöse gesichert sind. Wesentliche Bereiche sind:

• Genehmigungen: immissionsschutzrechtliche Genehmigungen für Windenergieanlagen, Baugenehmigungen für Solaranlagen, umweltrechtliche Nebenbestimmungen, Fristen für Baubeginn und Erlöschen, anhängige Widersprüche und Gerichtsverfahren.
• Flächenrechte: Flächennutzungsverträge mit Grundeigentümern, ihre Laufzeit, das Nutzungsentgelt, Kündigungsrechte, die Einhaltung der Schriftform nach § 550 BGB und eingetragene Dienstbarkeiten zur Sicherung des Projekts und seiner Kreditgeber.
• Netzanschluss: Netzanschlusszusagen, Kapazität, Kosten und Zeitplan sowie der Stand der Verstärkungsmaßnahmen des Netzbetreibers.
• Erlöse: Zuschläge in EEG-Ausschreibungen und ihre Fristen, Ansprüche auf die Marktprämie, PPAs und Direktvermarktungsverträge.
• Verträge: Lieferung von Turbinen und Modulen, EPC, Betrieb und Wartung sowie die zugehörigen Gewährleistungen und Verfügbarkeitsgarantien.

Bei Bestandsanlagen ist eine technische Due Diligence zu Erzeugungsdaten, Verfügbarkeit und Zustand der Komponenten ebenso wichtig. Unser Beitrag zur Genehmigung von Windenergie an Land erläutert den genehmigungsrechtlichen Rahmen.

Flächennutzungsverträge

Langfristige Flächennutzungsverträge sind von entscheidender Bedeutung. Mietverträge mit einer Laufzeit von mehr als einem Jahr, die die gesetzlichen Formerfordernisse nicht erfüllen, können vorzeitig gekündigt werden, was das Projekt gefährden kann. Käufer sollten die Einhaltung der Schrift- bzw. Textform, den Umfang der Nutzung, Rechte für ein Repowering und die Eintragung von Dienstbarkeiten im Grundbuch zum Schutz gegen einen Wechsel des Grundeigentümers prüfen.

Regulatorische Freigaben

Größere Transaktionen können eine fusionskontrollrechtliche Freigabe erfordern. Die deutsche Fusionskontrolle gilt, wenn die beteiligten Unternehmen weltweit insgesamt Umsatzerlöse von mehr als 500 Millionen Euro erzielt haben und im Inland ein beteiligtes Unternehmen Umsatzerlöse von mehr als 50 Millionen Euro und ein anderes von mehr als 17,5 Millionen Euro erzielt hat (§ 35 Abs. 1 GWB). Einzelne Projektgesellschaften haben oft geringe Umsätze, doch Plattformtransaktionen und Erwerbe durch große Investoren können Anmeldepflichten auslösen, auch nach der Transaktionswertschwelle.

Eine Investitionsprüfung kann anwendbar sein, wenn ein Investor außerhalb der EU eine Beteiligung an einem deutschen Unternehmen erwirbt, das kritische Infrastruktur betreibt. Nach § 55a Abs. 1 AWV kann bei der Prüfung berücksichtigt werden, ob das Zielunternehmen eine kritische Anlage im Sinne der KRITIS-Regelungen betreibt. Große Erzeugungsportfolios können die maßgeblichen Schwellen erreichen. Unsere Checkliste zur Investitionsprüfung erläutert, wann Anmeldungen verpflichtend oder empfehlenswert sind.

Batteriespeicher und hybride Projekte

Batteriespeicher und hybride Projekte, die Solar, Wind und Speicher kombinieren, bringen besondere Prüfungsthemen mit sich: Netzanschlussverträge für Speicher, die flexible oder abregelbare Kapazität vorsehen können; Befreiungen von Netzentgelten und ihre Dauer; die Kombination von Erlösen aus Großhandel, Regelleistung und Kapazitätsmechanismen; sowie die Bonität von Tolling- oder Optimierungspartnern. Käufer sollten verstehen, wie Änderungen der Netzentgeltregeln die Wirtschaftlichkeit nach Ablauf der Übergangszeiträume beeinflussen können.

EU-Verordnung über drittstaatliche Subventionen

Größere Erwerbe durch Investoren, die finanzielle Zuwendungen von Staaten außerhalb der EU erhalten, können unabhängig von der Fusionskontrolle auch eine Anmeldung nach der EU-Verordnung über drittstaatliche Subventionen erfordern.

EEG-Förderung, PPAs und Erlösrisiko

Viele deutsche Projekte erhalten nach dem EEG eine Marktprämie, die in Ausschreibungen der Bundesnetzagentur vergeben wird. Zuschläge sind mit Fristen für die Inbetriebnahme verbunden; werden diese versäumt, verringert sich der Anspruch oder entfällt, und es können Pönalen anfallen. Käufer sollten Zuschlagsdaten, Fristen und etwaige Verlängerungen prüfen. Nach § 6 EEG dürfen Betreiber von Windenergieanlagen an Land und Freiflächen-Solaranlagen Gemeinden Zahlungen von bis zu 0,2 ct/kWh anbieten; ob solche Vereinbarungen bestehen und wie sie ausgestaltet sind, ist für die Wirtschaftlichkeit von Bedeutung.

Zunehmend kombinieren Projekte die EEG-Förderung mit Corporate PPAs oder stützen sich allein auf PPAs. Die Bedingungen der PPAs – Preis, Menge, Laufzeit, Kreditsicherheiten, Beendigung – sind zentrale Werttreiber. Änderungen der Fördersysteme, etwa der geplante Übergang zu zweiseitigen Differenzverträgen nach EU-Recht, betreffen künftige Projekte. Unser Beitrag zu Corporate PPAs behandelt die Bedingungen der PPAs ausführlicher.

Zentrale Bestimmungen des Kaufvertrags

Anteilskaufverträge bei Transaktionen über Erneuerbare-Energien-Projekte enthalten besondere Regelungen. Kaufpreismechanismen verbinden häufig einen Basispreis mit Meilensteinzahlungen für Genehmigungen, Zuschläge, den Financial Close oder die Inbetriebnahme sowie mit Anpassungen an die tatsächliche Leistung. Vollzugsbedingungen können regulatorische Freigaben, Zustimmungen der Kreditgeber und das Fehlen von Anfechtungen der Genehmigungen umfassen. Bei Bestandsanlagen werden Locked-Box- oder Completion-Accounts-Mechanismen verwendet.

Garantien erfassen typischerweise Genehmigungen, Flächenrechte, Netzanschluss, Verträge, Compliance und Steuern, mit besonderen Freistellungen für bekannte Risiken wie anhängige Klagen gegen Genehmigungen. W&I-Versicherungen sind bei größeren Transaktionen verbreitet. Transaktionen in frühen Phasen werden häufig von Entwicklungsdienstleistungsverträgen mit dem Verkäufer begleitet, die dessen Pflichten festlegen, das Projekt bis zum nächsten Meilenstein zu führen.

Perspektive des Verkäufers

Verkäufer können Wert und Geschwindigkeit steigern, indem sie einen Vendor-Due-Diligence-Bericht erstellen, einen Datenraum mit vollständigen Genehmigungs- und Flächenunterlagen einrichten und bekannte Probleme vor der Vermarktung des Projekts lösen. Eine klare Dokumentation der Flächenrechte und des Netzanschlussstatus ist besonders wertvoll. Verkäufer sollten zudem prüfen, welche Garantien sie realistischerweise abgeben können, insbesondere bei Projekten in frühen Phasen, in denen viele Tatsachen noch ungewiss sind, und ob eine W&I-Versicherung ihre verbleibende Haftung begrenzen kann.

Change-of-Control-Klauseln

Turbinenliefer-, Wartungs-, Finanzierungs- und PPA-Verträge enthalten häufig Change-of-Control-Klauseln, die eine Zustimmung verlangen oder eine Kündigung erlauben. Käufer sollten diese frühzeitig identifizieren, die Verhandlungsmacht bewerten, die sie den Vertragspartnern verschaffen, und die Zustimmungen vor dem Vollzug einholen.

Garantieansprüche und Streitigkeiten

Streitigkeiten nach dem Vollzug betreffen bei Transaktionen im Bereich der erneuerbaren Energien häufig Genehmigungen, die später gerichtlich angefochten werden, Flächenrechte, die sich als mangelhaft erweisen, Verzögerungen beim Netzanschluss oder eine geringere Erzeugung als erwartet. Der Kaufvertrag sollte klare Fristen, De-minimis-Schwellen und Haftungshöchstbeträge festlegen und die Kenntnis des Käufers für Offenlegungszwecke definieren. Bleibt der Verkäufer an der Entwicklung beteiligt, ist die Schnittstelle zwischen Garantieansprüchen und Ansprüchen aus dem Entwicklungsdienstleistungsvertrag sorgfältig zu gestalten. Schiedsverfahren sind bei grenzüberschreitenden Transaktionen üblich und bieten Vertraulichkeit.

Steuerliche Strukturierung

Über die Grunderwerbsteuer hinaus betrifft die steuerliche Strukturierung die Zerlegung der Gewerbesteuer zwischen Gemeinden, für die bei Wind- und Solaranlagen besondere Regeln gelten, die Grenzen des Zinsabzugs für Gesellschafterdarlehen und die Nutzung von Personengesellschaftsstrukturen. Die Zerlegung der Gewerbesteuer ist politisch bedeutsam, da die Standortgemeinden von ihr profitieren, und sollte zusammen mit Zahlungen nach § 6 EEG betrachtet werden.

Finanzierung und Integration nach dem Vollzug

Die Projektfinanzierung ist bei Projekten im Bereich der erneuerbaren Energien der Standard. Kreditgeber lassen sich Sicherheiten an den Anteilen, Konten, Verträgen und Flächenrechten der Projektgesellschaft bestellen, und ihre Zustimmung ist für einen Eigentümerwechsel in der Regel erforderlich. Bei Erwerben muss der Käufer entweder die bestehende Finanzierung übernehmen, was die Zustimmung der Kreditgeber erfordert, oder refinanzieren. Finanzierungsunterlagen beschränken zudem Ausschüttungen und verlangen die Einhaltung von Auflagen, die sich auf den Geschäftsplan des Käufers auswirken.

Nach dem Vollzug muss der Käufer Registrierungen aktualisieren, Behörden und Vertragspartner informieren und die Anlage in seinen Betrieb integrieren. Bei Portfolios kann die Vereinheitlichung von Wartungsverträgen und Direktvermarktungsvereinbarungen Wert schaffen. Das Repowering älterer Windparks – der Ersatz von Anlagen durch weniger, leistungsstärkere – ist ein weiterer Werthebel, vorbehaltlich der Genehmigung und der Flächenrechte. Käufer älterer Windparks sollten daher frühzeitig prüfen, ob die bestehenden Flächennutzungsverträge ein Repowering erlauben und ob der Standort in einem für die Windenergie ausgewiesenen Gebiet liegt, weil dies sowohl den Genehmigungsweg als auch den langfristigen Wert der Anlage beeinflusst.

So unterstützt TRW & Co bei M&A-Transaktionen über Erneuerbare-Energien-Projekte

Wir beraten Projektentwickler, Energieversorger, Infrastrukturfonds und strategische Investoren bei Transaktionen über Erneuerbare-Energien-Projekte in Deutschland. Wir führen rechtliche Due-Diligence-Prüfungen zu Genehmigungen, Flächenrechten, Netzanschlüssen und EEG-Ansprüchen durch, strukturieren Share und Asset Deals, entwerfen und verhandeln Kaufverträge und Entwicklungsdienstleistungsverträge, übernehmen Fusionskontroll- und Investitionsprüfungsanmeldungen und koordinieren Finanzierungsfragen. Unsere Arbeit ist verbunden mit unseren Teams für Gesellschaftsrecht und M&A, Erneuerbare Energien und EEG sowie Infrastrukturprojekte. Bitte nehmen Sie Kontakt mit uns auf. Dieser Beitrag dient der allgemeinen Information und stellt keine Rechtsberatung dar.