Nachträge im Bauvertrag nach BGB und VOB/B

Warum Nachträge im Bauvertrag so wichtig sind

Kein Bauprojekt wird genau so gebaut, wie es ursprünglich geplant war. Bauherren ändern ihre Anforderungen, die Planung erweist sich als unvollständig, die Verhältnisse auf der Baustelle weichen von den Erwartungen ab, und Behörden erlassen Auflagen. Jedes dieser Ereignisse kann Nachträge im Bauvertrag auslösen – Änderungen von Umfang oder Art der Bauleistung und der Vergütung. In Deutschland regeln zwei Rechtsregime solche Änderungen: das gesetzliche Bauvertragsrecht in §§ 650a ff. des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB), in Kraft seit dem 1. Januar 2018, und die VOB/B, die Vertragsbedingungen für Bauleistungen, die öffentliche Auftraggeber und viele private Bauherren verwenden.

Beide Regime teilen einen Grundgedanken: Der Besteller kann einseitig Änderungen verlangen, und der Unternehmer hat Anspruch auf eine angepasste Vergütung. Sie unterscheiden sich jedoch in Verfahren, Reichweite und Preisbildung. Ist die VOB/B als Ganzes einbezogen, gehen ihre Regeln grundsätzlich vor; ist sie es nicht oder halten einzelne VOB/B-Klauseln der AGB-Kontrolle nicht stand, gelten die gesetzlichen Vorschriften.

Dieser Beitrag vergleicht die beiden Regime, erläutert, wie Nachträge bewertet werden, und gibt praktische Hinweise zu Dokumentation und Streitigkeiten.

Das gesetzliche Anordnungsrecht: § 650b BGB

§ 650b BGB unterscheidet zwei Arten von Änderungen, die der Besteller begehrt:

1. eine Änderung des vereinbarten Werkerfolgs (§ 631 Abs. 2 BGB), etwa einen anderen Grundriss oder einen höheren Ausstattungsstandard; und
2. eine Änderung, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig ist, etwa weil die ursprüngliche Planung nicht funktionieren würde.

Die Verhandlungsphase

Das Gesetz beginnt mit Verhandlungen. Die Parteien müssen Einvernehmen über die Änderung und die infolge der Änderung zu leistende Mehr- oder Mindervergütung anstreben. Der Unternehmer ist verpflichtet, ein Angebot über die Mehr- oder Mindervergütung zu erstellen – bei Änderungen der ersten Art nur, wenn ihm die Ausführung der Änderung zumutbar ist. Beruft sich der Unternehmer auf betriebsinterne Vorgänge für die Unzumutbarkeit, trägt er dafür die Beweislast. Trägt der Besteller die Verantwortung für die Planung des Bauwerks, muss der Unternehmer ein Angebot erst erstellen, wenn der Besteller die für die Änderung erforderliche Planung vorgenommen und dem Unternehmer zur Verfügung gestellt hat.

Die einseitige Anordnung

Erzielen die Parteien binnen 30 Tagen nach Zugang des Änderungsbegehrens beim Unternehmer keine Einigung, kann der Besteller die Änderung in Textform anordnen (§ 650b Abs. 2 BGB). Der Unternehmer ist verpflichtet, der Anordnung nachzukommen – bei Änderungen des vereinbarten Werkerfolgs jedoch nur, wenn ihm die Ausführung zumutbar ist. Textform bedeutet, dass eine E-Mail, die den Besteller nennt, genügt; die Anordnung muss aber klar erkennen lassen, was geändert werden soll.

Die 30-tägige Verhandlungsfrist wird häufig als zu langsam für laufende Baustellen kritisiert. Viele Verträge verkürzen sie deshalb oder sehen Eilanordnungen vor, was in individuell ausgehandelten Vereinbarungen möglich ist, in AGB aber Sorgfalt erfordert.

Anordnungen nach der VOB/B

Die VOB/B enthält ein eigenes Regime. Nach § 1 Abs. 3 VOB/B kann der Auftraggeber Änderungen des Bauentwurfs anordnen. Nach § 1 Abs. 4 VOB/B hat der Auftragnehmer nicht vereinbarte Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden, auf Verlangen des Auftraggebers mit auszuführen, außer wenn sein Betrieb auf derartige Leistungen nicht eingerichtet ist; andere Leistungen können ihm nur mit seiner Zustimmung übertragen werden. Anders als das BGB verlangt die VOB/B keine vorgeschaltete Verhandlungsfrist: Die Anordnung wirkt sofort.

Die Vergütung richtet sich nach § 2 VOB/B. Werden durch Änderungen des Bauentwurfs oder andere Anordnungen die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert, ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren (§ 2 Abs. 5 VOB/B). Für im Vertrag nicht vorgesehene zusätzliche Leistungen hat der Auftragnehmer Anspruch auf besondere Vergütung, muss den Anspruch aber vor Beginn der Ausführung ankündigen (§ 2 Abs. 6 VOB/B).

Die Vergütung bestimmt sich nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung. Die Gerichte legen diese Regeln zunehmend im Sinne der tatsächlichen Kosten aus, doch die Einzelheiten hängen vom Vertrag und von der Art seiner Einbeziehung ab.

Die VOB/B „als Ganzes“ und die AGB-Kontrolle

Die VOB/B ist ein Regelwerk Allgemeiner Geschäftsbedingungen, kein Gesetz. Ist sie als Ganzes in der bei Vertragsschluss geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen einbezogen, werden ihre einzelnen Bestimmungen in Verträgen mit Unternehmern und öffentlichen Auftraggebern nicht auf ihre Angemessenheit überprüft (§ 310 Abs. 1 S. 3 BGB).

Sobald die Parteien inhaltlich von ihr abweichen – was in der Praxis häufig geschieht, schon durch scheinbar geringfügige Besondere Vertragsbedingungen –, kann jede Klausel nach § 307 BGB überprüft werden, und Klauseln, die den Vertragspartner unangemessen benachteiligen, entfallen. Ist eine Änderungsklausel der VOB/B unwirksam, füllen die gesetzlichen Vorschriften der §§ 650b und 650c BGB die Lücke. Besteller, welche die VOB/B umfangreich abändern, sollten daher davon ausgehen, dass für Nachträge das BGB-Regime gelten kann.

Wie Nachträge im Bauvertrag bewertet werden

Nach § 650c Abs. 1 BGB ist die Höhe des Vergütungsanspruchs für den infolge einer Anordnung nach § 650b Abs. 2 BGB vermehrten oder verminderten Aufwand nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn zu ermitteln. Umfasst die Leistungspflicht des Unternehmers auch die Planung, steht ihm für Änderungen, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig sind, kein Anspruch auf Mehrvergütung zu, weil diese Änderungen seine eigene Planung korrigieren.

Alternativ kann der Unternehmer zur Berechnung der Vergütung auf die Ansätze in einer vereinbarungsgemäß hinterlegten Urkalkulation zurückgreifen. Es wird vermutet, dass die auf Basis der Urkalkulation fortgeschriebene Vergütung der Vergütung nach den tatsächlich erforderlichen Kosten entspricht (§ 650c Abs. 2 BGB). Besteller sollten daher erwägen, bei der Auftragsvergabe die Hinterlegung einer Urkalkulation zu verlangen, weil sie beiden Seiten einen Bezugspunkt gibt.

Um Liquiditätsprobleme während des Streits über den Preis zu vermeiden, kann der Unternehmer bei der Berechnung vereinbarter oder gesetzlicher Abschlagszahlungen 80 % einer in seinem Angebot genannten Mehrvergütung ansetzen, wenn sich die Parteien nicht über die Höhe geeinigt haben und keine anderslautende gerichtliche Entscheidung ergeht (§ 650c Abs. 3 BGB). Überzahlungen sind nebst Zinsen zurückzugewähren. Nutzt der Unternehmer diese Möglichkeit, wird die endgültige Mehrvergütung erst nach der Abnahme fällig.

Bauzeit, Behinderung und Beschleunigung

Nachträge wirken sich häufig auf den Terminplan aus. Nach der VOB/B muss der Auftragnehmer dem Auftraggeber Behinderungen anzeigen, und Ausführungsfristen verlängern sich bei Umständen aus dem Risikobereich des Auftraggebers (§ 6 VOB/B). Nach dem BGB werden Bauzeitverlängerungen in der Regel als Teil der Nachtragsvereinbarung verhandelt oder aus allgemeinen Grundsätzen hergeleitet. Unternehmer sollten Verzögerungen und Behinderungen umgehend anzeigen; Besteller sollten detaillierte und fortgeschriebene Terminpläne verlangen, damit sich die Auswirkungen jedes Nachtrags nachvollziehen lassen. Nachträge im Bauvertrag sollten daher stets mit einer ausdrücklichen Aussage zu ihren Folgen für die Bauzeit verbunden werden, damit später nicht nur über den Preis, sondern auch über Termine Klarheit besteht.

Ansprüche auf Behinderungskosten – etwa für stillstehende Geräte, verlängerte Baustellengemeinkosten oder Produktivitätsverluste – sind vor deutschen Gerichten bekanntermaßen schwer zu beweisen, weil diese eine konkrete, bauablaufbezogene Darstellung verlangen, wie sich jede einzelne Störung auf die Arbeiten ausgewirkt hat. Gute Projektaufzeichnungen sind die einzige verlässliche Grundlage. Bautagesberichte, fortgeschriebene Terminpläne, Fotos und Korrespondenz zu Behinderungen, die zeitnah erstellt und der Gegenseite übermittelt wurden, haben weit mehr Gewicht als Rekonstruktionen, die erst nach Ausbruch des Streits erstellt werden.

Auch die Beschleunigung ist eine Konfliktquelle. Besteht der Besteller trotz der Nachträge auf dem ursprünglichen Fertigstellungstermin, kann der Unternehmer die Mehrkosten der Beschleunigung als Teil der Nachtragsvergütung geltend machen, sofern die Beschleunigung angeordnet wurde. Fehlt eine solche Anordnung, wird die Durchsetzung dieser Kosten deutlich schwieriger.

Änderungsklauseln, die funktionieren

Gute Verträge verringern Streit, indem sie klare Verfahren dafür festlegen, wie Nachträge im Bauvertrag beauftragt und vergütet werden. Typische Elemente sind:

• Definition des Bausolls: eine präzise Beschreibung der Leistungen, der Planunterlagen und der Annahmen zu den Baugrund- und Baustellenverhältnissen, damit sich Änderungen erkennen lassen;
• Anordnungsbefugte Personen: wer auf Seiten des Bestellers Änderungen anordnen darf und in welcher Form, um formlose Anweisungen durch Baustellenpersonal zu vermeiden;
• Verfahren und Fristen: Fristen für das Angebot des Unternehmers und die Entscheidung des Bestellers sowie ein Mechanismus für dringende Änderungen während der Verhandlungsfrist;
• Preisbildung: eine hinterlegte Urkalkulation, vereinbarte Einheitspreise für typische Änderungen und Regeln für Stundenlohnarbeiten;
• Auswirkungen auf die Bauzeit: die Pflicht, in jedem Angebot die Auswirkungen auf den Terminplan anzugeben, sowie klare Regeln für Bauzeitverlängerungen und Beschleunigung;
• Eskalation: ein Entscheidungsmechanismus auf Projektebene, etwa ein Dispute Board oder ein Schiedsgutachten, bevor der Rechtsweg beschritten wird.

Bei der Gestaltung von AGB müssen Besteller das gesetzliche Leitbild beachten: Klauseln, die den Anspruch des Unternehmers auf Mehrvergütung für angeordnete Änderungen ausschließen oder verlangen, dass alle Ansprüche bei Meidung ihres Verlusts vorab schriftlich vereinbart werden, laufen Gefahr, nach § 307 BGB unwirksam zu sein. Ein ausgewogenes Verfahren ist belastbarer und wird von den Projektteams auf der Baustelle auch eher eingehalten.

Streit über Nachträge im Bauvertrag

Weil Streitigkeiten über Nachträge während der Bauausführung entstehen, kommt es auf Schnelligkeit an. § 650d BGB erleichtert den einstweiligen Rechtsschutz: Nach Beginn der Bauausführung ist es zum Erlass einer einstweiligen Verfügung in Streitigkeiten über das Anordnungsrecht nach § 650b oder die Vergütungsanpassung nach § 650c nicht erforderlich, den Verfügungsgrund glaubhaft zu machen. So kann etwa ein Unternehmer eine vorläufige Entscheidung über seinen Anspruch auf Abschlagszahlung oder ein Besteller eine Entscheidung darüber erwirken, dass eine Änderung auszuführen ist.

Viele Landgerichte haben spezialisierte Baukammern, und bei einer Reihe von Projekten werden Dispute Boards oder Adjudikationsverfahren genutzt, um schnelle Entscheidungen zu erhalten. Unser Beitrag zu Baustreitigkeiten erläutert diese Alternativen. Nach der Fertigstellung werden Nachtragsforderungen typischerweise in der Schlussrechnung abgerechnet; Unternehmer sollten sicherstellen, dass alle Ansprüche enthalten sind, weil die Regeln der VOB/B zur Schlusszahlung spätere Forderungen ausschließen können, wenn der Unternehmer sie nicht rechtzeitig vorbehält.

So unterstützt TRW & Co

Wir beraten Bauherren, Projektentwickler, Generalunternehmer und Nachunternehmer zu Nachträgen im Bauvertrag und zum Nachtragsmanagement. Wir gestalten Anordnungsverfahren und Preisbildungsmechanismen, prüfen Nachtragsforderungen und Gegenforderungen, erstellen und bewerten die Dokumentation von Bauzeitverzögerungen und Behinderungen und vertreten Mandanten in Verhandlungen, einstweiligen Verfügungsverfahren, Adjudikation, Schiedsverfahren und Gerichtsverfahren. Unsere Arbeit ist verbunden mit unseren Praxisbereichen Baurecht und Vergaberecht sowie mit unserem Beitrag zu Ansprüchen wegen Baumängeln. Bitte nehmen Sie Kontakt mit uns auf. Dieser Beitrag dient der allgemeinen Information und stellt keine Rechtsberatung dar.