EuGH Xella: Grenzen der Investitionsprüfung

Was der EuGH im Urteil Xella zur Investitionsprüfung entschieden hat

Im Urteil Xella vom 13.7.2023 (C-106/22) hat der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) entschieden, dass die Niederlassungsfreiheit einer nationalen Investitionsprüfung entgegensteht, die den Erwerb durch eine in einem Mitgliedstaat ansässige Gesellschaft untersagt, die zu einer in mehreren Mitgliedstaaten niedergelassenen, letztlich aber aus einem Drittstaat kontrollierten Gruppe gehört, und zwar mit der Begründung, der Erwerb beeinträchtige das nationale Interesse an der Versorgungssicherheit des Bausektors mit Kies, Sand und Ton, insbesondere auf lokaler Ebene, oder drohe es zu beeinträchtigen.

Der Gerichtshof stellte fest, dass das geltend gemachte Risiko kein Grundinteresse der Gesellschaft betraf, das eine Beschränkung aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit rechtfertigen könnte.

Das Urteil Xella ist die erste inhaltliche Entscheidung des Gerichtshofs zur nationalen Prüfung ausländischer Direktinvestitionen, seit die EU-Screening-Verordnung (EU) 2019/452 anwendbar ist. Es bestätigt, dass Prüfentscheidungen, die Erwerbe durch in der EU ansässige Investoren betreffen, die Grundfreiheiten wahren müssen, dass Ausnahmen aus Gründen der öffentlichen Sicherheit eng auszulegen sind und dass wirtschaftliche Ziele keine Beschränkungen rechtfertigen können. Für Investoren in Deutschland, wo die Investitionsprüfung nach der Außenwirtschaftsverordnung auch mittelbare Erwerbe über EU-Tochtergesellschaften von Muttergesellschaften außerhalb der EU erfasst, setzt das Urteil wichtige Grenzen. Die folgenden Abschnitte erläutern den Sachverhalt, die Begründung und die Folgen für die Praxis.

Der Sachverhalt

Die Xella Magyarország, ein ungarisches Unternehmen, das Bauprodukte aus Beton herstellt, wollte 100 % der Anteile an der Janes és Társa erwerben, einem ungarischen Unternehmen, das einen Steinbruch zur Gewinnung von Kies, Sand und Ton betrieb und nach ungarischem Recht als strategisch eingestuft war. Die Xella Magyarország stand im alleinigen Eigentum einer deutschen Gesellschaft in einer Gruppe, deren oberste Muttergesellschaft auf den Bermudas eingetragen war und letztlich einem irischen Staatsangehörigen gehörte.

Der für die Investitionsprüfung zuständige ungarische Minister untersagte den Erwerb. Er stufte die Xella Magyarország wegen ihrer mittelbaren Beherrschung durch die Gesellschaft auf den Bermudas als „ausländischen Investor“ ein und machte geltend, die Inhaberschaft durch einen Rechtsträger aus einem Drittstaat stelle ein langfristiges Risiko für die Versorgungssicherheit des regionalen Bausektors mit Rohstoffen dar. Xella focht die Entscheidung vor dem Hauptstädtischen Gerichtshof Budapest an und machte einen Verstoß gegen das Unionsrecht geltend; das Gericht legte dem EuGH mit Beschluss vom 1.2.2022 Fragen vor.

Die Begründung des Urteils Xella

Der Gerichtshof prüfte zunächst, welche Grundfreiheit anwendbar war. Da die ungarische Regelung Erwerbe erfasste, die dem Investor einen bestimmenden Einfluss auf das Zielunternehmen verschaffen, war die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV und nicht die Kapitalverkehrsfreiheit maßgeblich. Die Xella Magyarország, eine in Ungarn gegründete Gesellschaft, die zu einer in der EU ansässigen Gruppe gehört, konnte sich auf diese Freiheit berufen, obwohl ihre oberste Muttergesellschaft in einem Drittstaat ansässig war.

Sodann entschied der Gerichtshof, dass die Screening-Verordnung auf den Fall nicht anwendbar war, weil der Erwerber ein in der EU niedergelassenes Unternehmen war und der Vorgang keine Investition aus einem Drittstaat im Sinne der Verordnung darstellte; die Verordnung erfasst Investitionen aus der Union nur bei künstlichen Gestaltungen, die die Prüfung umgehen. Der ungarische Mechanismus war daher unmittelbar am Maßstab des Vertrags zu messen.

Zur Rechtfertigung erinnerte der Gerichtshof daran, dass Ausnahmen aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit eng auszulegen sind und nur geltend gemacht werden können, wenn eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.

Sie dürfen nicht rein wirtschaftlichen Zwecken dienen. Das Ziel, die Versorgungssicherheit mit Bau-Rohstoffen auf lokaler Ebene zu gewährleisten, erreichte diese Schwelle nicht. Allein der Umstand, dass der Erwerber letztlich einer Gesellschaft aus einem Drittstaat gehörte, begründete für sich genommen keine Gefährdung. Die Untersagung war daher mit der Niederlassungsfreiheit unvereinbar, und das nationale Gericht hatte daraus die Konsequenzen zu ziehen. Damit hat der Gerichtshof die Maßstäbe für die Rechtfertigung von Beschränkungen deutlich konkretisiert.

Investitionsprüfung in Deutschland nach dem Urteil Xella

Die deutsche Investitionsprüfung nach dem Außenwirtschaftsgesetz (AWG) und der Außenwirtschaftsverordnung (AWV) gilt für Erwerbe durch Unionsfremde, einschließlich mittelbarer Erwerbe über EU-Tochtergesellschaften. Nach § 55 Abs. 1 AWV kann das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie prüfen, ob der unmittelbare oder mittelbare Erwerb eines inländischen Unternehmens durch einen unionsfremden Erwerber die öffentliche Ordnung oder Sicherheit Deutschlands, eines anderen Mitgliedstaats oder in Bezug auf Projekte oder Programme von Unionsinteresse voraussichtlich beeinträchtigt. Nach § 55 Abs. 2 AWV können auch Erwerbe durch in der EU ansässige Erwerber geprüft werden, wenn Anzeichen für eine missbräuchliche Gestaltung oder ein Umgehungsgeschäft bestehen, das die Prüfung vermeiden soll.

Das Urteil Xella ist für die deutsche Praxis relevant, weil viele Erwerbe in Deutschland durch in der EU ansässige Tochtergesellschaften von Gruppen außerhalb der EU erfolgen. Beruft sich ein solcher Erwerber auf die Niederlassungsfreiheit, muss eine Beschränkung des Erwerbs durch eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung eines Grundinteresses gerechtfertigt sein.

In sensiblen Sektoren wie kritischen Infrastrukturen, Verteidigung und bestimmten Technologien wird das Ministerium solche Interessen in der Regel benennen können. In anderen Sektoren und bei Beschränkungen, die sich vor allem auf wirtschaftliche oder industriepolitische Erwägungen stützen, stärkt das Urteil die Position der Erwerber. Es bestätigt außerdem, dass die bloße Tatsache einer obersten Inhaberschaft außerhalb der EU nicht genügt; die Behörde muss darlegen, wie gerade der konkrete Erwerb ein Risiko begründet. Pauschale Hinweise auf die Herkunft des Kapitals reichen dafür nicht aus, vielmehr ist eine einzelfallbezogene Begründung erforderlich.

Niederlassungsfreiheit oder Kapitalverkehrsfreiheit?

Die Abgrenzung zwischen den beiden Grundfreiheiten ist für die Investitionsprüfung von Bedeutung. Die Kapitalverkehrsfreiheit nach Art. 63 AEUV gilt auch für den Kapitalverkehr zwischen Mitgliedstaaten und Drittstaaten, während die Niederlassungsfreiheit nur Staatsangehörige und Gesellschaften der EU schützt. Ein Investor aus einem Drittstaat, der unmittelbar eine beherrschende Beteiligung an einer EU-Gesellschaft erwirbt, kann sich grundsätzlich nicht auf die Niederlassungsfreiheit berufen, und seine Position nach der Kapitalverkehrsfreiheit ist begrenzt, wenn die Regelung auf beherrschende Erwerbe zielt. Eine in der EU gegründete Tochtergesellschaft einer Gruppe von außerhalb der EU kann sich dagegen beim Erwerb einer beherrschenden Beteiligung auf die Niederlassungsfreiheit berufen, wie der Fall Xella zeigt.

Das hat strukturelle Folgen. Investoren von außerhalb der EU, die Erwerbe über tatsächlich niedergelassene EU-Tochtergesellschaften tätigen, können einen stärkeren unionsrechtlichen Schutz genießen als bei einem unmittelbaren Erwerb. Die Prüfbehörden können ihrerseits untersuchen, ob die EU-Struktur der wirtschaftlichen Realität entspricht oder eine künstliche Gestaltung zur Umgehung der Prüfung ist. Das deutsche Recht erlaubt eine solche Prüfung ausdrücklich nach § 55 Abs. 2 AWV, und die Substanz von Holdinggesellschaften, etwa ihr Personal, ihre Räumlichkeiten und ihre Entscheidungsprozesse, wird zu einem wichtigen Beweismittel.

Verfahren und Abhilfemaßnahmen in Deutschland

Die deutsche Investitionsprüfung unterscheidet zwischen der sektorspezifischen Prüfung für Erwerbe in verteidigungsbezogenen und bestimmten IT-Sicherheitssektoren und der sektorübergreifenden Prüfung für alle anderen Sektoren, mit Meldepflicht und Vollzugsverbot für Erwerbe von Zielunternehmen in den aufgeführten kritischen Sektoren, sobald die maßgeblichen Stimmrechtsschwellen erreicht sind. Das Ministerium kann einen Erwerb freigeben, Anordnungen erlassen, einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit den Beteiligten schließen oder ihn als letztes Mittel mit Zustimmung der Bundesregierung untersagen. In der Praxis werden die meisten Fälle freigegeben, und viele Bedenken werden durch Abhilfemaßnahmen ausgeräumt, etwa durch Zusagen zur Versorgungssicherheit, zum Datenzugang, zur lokalen Geschäftsführung oder zum Schutz sensibler Technologie.

Nach dem Urteil Xella haben Erwerber, die sich auf die Niederlassungsfreiheit berufen können, eine stärkere Grundlage für das Argument, dass beschränkende Maßnahmen verhältnismäßig und auf die Abwehr tatsächlicher und hinreichend schwerer Gefährdungen beschränkt sein müssen. Verfahrensrechte wie das Recht auf rechtliches Gehör und auf Kenntnis der Gründe für Bedenken sollten aktiv genutzt werden. Entscheidungen können vor den Verwaltungsgerichten angefochten werden, auch wenn der Zeitplan von Transaktionen verhandelte Lösungen oft praktikabler macht als einen Rechtsstreit.

Reformkontext: europäische und deutsche Gesetzgebung

Die Europäische Kommission hat im Januar 2024 eine Überarbeitung der EU-Screening-Verordnung vorgeschlagen, die alle Mitgliedstaaten zur Einrichtung von Prüfmechanismen verpflichten, Mindestsektoren festlegen, die Zusammenarbeit stärken und Investitionen durch aus Drittstaaten kontrollierte EU-Rechtsträger ausdrücklicher erfassen würde. In Deutschland arbeitet die Bundesregierung an einem eigenen Investitionsprüfungsgesetz, das die Vorschriften des AWG und der AWV ablösen soll. Investoren sollten den aktuellen Stand beider Reformen prüfen, bevor sie Transaktionen strukturieren. Was immer die neuen Regeln vorsehen, sie werden die Grenzen achten müssen, die der Gerichtshof im Fall Xella für Beschränkungen gezogen hat, die in der EU ansässige Erwerber betreffen.

Transaktionsdokumente und Risikoverteilung

Die Investitionsprüfung wirkt sich auf die Struktur und Dokumentation von Transaktionen aus. Kaufverträge sollten die Freigabe als aufschiebende Bedingung vorsehen, wenn eine Anmeldung verpflichtend oder ratsam ist, mit Long-Stop-Daten, die die Prüffristen und mögliche Verlängerungen berücksichtigen. Die Parteien sollten vereinbaren, wer die Anmeldung vorbereitet, wie Informationen über die Eigentümerstruktur des Erwerbers bereitgestellt werden und wie weit der Käufer Abhilfemaßnahmen akzeptieren muss. Reverse Break Fees oder andere Mechanismen der Risikoverteilung können angemessen sein, wenn das Prüfungsrisiko erheblich ist.

Verkäufer in Bieterverfahren bewerten das Prüfungsrisiko der Bieter zunehmend als Teil der Transaktionssicherheit, was Bieter mit Eigentümern außerhalb der EU benachteiligen kann, selbst wenn ihre EU-Strukturen es ihnen erlauben würden, sich auf die Niederlassungsfreiheit zu berufen. Eine gut vorbereitete Analyse zur Investitionsprüfung, idealerweise mit dem Verkäufer geteilt, hilft, diesem Nachteil zu begegnen. Ist das Zielunternehmen in einem Sektor tätig, den das Ministerium als sensibel ansieht, kann ein frühzeitiger informeller Kontakt mit dem Ministerium Bedenken bereits vor dem Signing klären. So lassen sich Überraschungen im späteren Verfahren vermeiden.

Praktische Schritte für Investoren

• Bilden Sie die Beteiligungskette ab und identifizieren Sie etwaige oberste Kontrollinhaber außerhalb der EU.
• Prüfen Sie, ob die Tätigkeit des Zielunternehmens in sensible Sektoren fällt, die eine Meldepflicht oder eine sektorübergreifende Prüfung auslösen.
• Dokumentieren Sie die wirtschaftliche Substanz von EU-Holdinggesellschaften, um den Vorwurf künstlicher Gestaltungen zu entkräften.
• Bereiten Sie Argumente zum Fehlen einer tatsächlichen und hinreichend schweren Gefährdung vor und erwägen Sie Abhilfemaßnahmen, die konkrete Bedenken ausräumen.
• Planen Sie Zeitpläne und aufschiebende Bedingungen für die Investitionsprüfung, einschließlich möglicher Verlängerungen der Prüffristen.

So unterstützt TRW & Co

Wir beraten Investoren, Verkäufer und Zielunternehmen zur Investitionsprüfung in Deutschland und der EU. Wir prüfen Meldepflichten, bereiten Meldungen und Anträge auf Unbedenklichkeitsbescheinigungen vor, verhandeln Abhilfemaßnahmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie und greifen beschränkende Entscheidungen an. Unsere Arbeit ist verknüpft mit unseren Praxisbereichen Investitionskontrolle und M&A; siehe auch unsere Beiträge zur Reform durch das Investitionsprüfungsgesetz und zur Checkliste für FDI-Anmeldungen. Bitte kontaktieren Sie uns, um Ihre Transaktion zu besprechen. Dieser Beitrag dient der allgemeinen Information und ist keine Rechtsberatung.