Kauf aus der Insolvenz: Erwerb von Vermögenswerten vom Insolvenzverwalter

Warum der Kauf aus der Insolvenz attraktiv ist

Der Kauf aus der Insolvenz vom Insolvenzverwalter ist einer der häufigsten Wege, ein deutsches Unternehmen in der Krise zu erwerben. Bei einer übertragenden Sanierung veräußert der Verwalter den Geschäftsbetrieb oder ausgewählte Vermögenswerte im Wege eines Asset Deals an einen neuen Eigentümer, während die Verbindlichkeiten bei der insolventen Gesellschaft verbleiben. Der Erwerber übernimmt einen bereinigten Betrieb ohne den Großteil der Altschulden, oft zu einem attraktiven Preis, und die Gläubiger erhalten den Erlös über die Insolvenzmasse. Für strategische Käufer, Finanzinvestoren und Wettbewerber eröffnet der Verkauf in der Insolvenz Zugang zu Kunden, Know-how, Personal und Produktionskapazitäten, die sonst nicht zum Verkauf stünden.

Der Ablauf unterscheidet sich grundlegend von einer herkömmlichen M&A-Transaktion. Verkäufer ist ein unabhängiger Amtsträger, der für die Gläubiger handelt, der Zeitplan wird von der Liquidität der Masse bestimmt, Gewährleistungen sind minimal, und es bedarf gesetzlicher Zustimmungen der Gläubigergremien. Das Arbeitsrecht gilt weiter, das Insolvenzrecht verändert jedoch, wie weit der Erwerber für Altansprüche haftet. Dieser Leitfaden erläutert den Ablauf aus der Sicht des Bieters.

Zeitplan: Wer verkaufen kann und wann

Nach dem Antrag bestellt das Gericht in der Regel einen vorläufigen Insolvenzverwalter oder, in der Eigenverwaltung, einen vorläufigen Sachwalter. Ein vorläufiger Verwalter mit eingeschränkten Befugnissen kann den Geschäftsbetrieb regelmäßig nicht veräußern; das Eröffnungsverfahren dient vor allem dazu, den Betrieb zu stabilisieren, das Vermögen zu sichern und den Verkauf vorzubereiten. In diesem Zeitraum, der typischerweise so lange dauert, bis das Insolvenzgeld für die Arbeitnehmer ausläuft, startet der Verwalter oder das Sanierungsteam des Schuldners einen M&A-Prozess, spricht potenzielle Käufer an und öffnet einen Datenraum.

Der Kaufvertrag wird in der Regel kurz nach der Eröffnung des Verfahrens unterzeichnet, wenn der Verwalter die volle Verfügungsbefugnis hat, wobei auch eine Unterzeichnung im Eröffnungsverfahren mit einem durch die Eröffnung bedingten Closing vorkommt. In der Eigenverwaltung verkauft der Schuldner selbst unter Aufsicht des Sachwalters und mit Zustimmung des Gläubigerausschusses. Wer einen Kauf aus der Insolvenz plant, sollte mit einem gedrängten Zeitplan von wenigen Wochen zwischen dem ersten Kontakt und der Unterzeichnung rechnen, mit nur begrenzter Gelegenheit zu einer ausführlichen Due Diligence.

Das Verkaufsverfahren und die Zustimmungen der Gläubiger

Verwalter führen in der Regel ein strukturiertes Bieterverfahren durch, um nachzuweisen, dass sie den besten Preis für die Masse erzielt haben. Auf unverbindliche Angebote folgen eine eingeschränkte Due Diligence, verbindliche Angebote mit einem kommentierten Kaufvertrag und abschließende Verhandlungen mit einem oder zwei Bietern. Der Preis ist wichtig, Verwalter gewichten aber auch die Transaktionssicherheit, die Zahl der erhaltenen Arbeitsplätze, den Finanzierungsnachweis und die Geschwindigkeit des Closings.

Die Veräußerung des Unternehmens, eines Betriebs, des Warenlagers im Ganzen, eines Grundstücks aus freier Hand oder einer erheblichen Beteiligung bedarf der Zustimmung des Gläubigerausschusses oder, wenn kein Ausschuss bestellt ist, der Gläubigerversammlung (§ 160 InsO). Vor dem Berichtstermin bedarf eine Veräußerung des Unternehmens der Zustimmung des Ausschusses, wenn ein solcher bestellt ist (§ 158 InsO).

Eine Veräußerung an Insider, also an dem Schuldner nahestehende Personen oder an Gläubiger, denen mindestens ein Fünftel der Absonderungsrechte und Insolvenzforderungen zusteht, oder an einen Erwerber, an dem solche Personen mit mindestens einem Fünftel beteiligt sind, bedarf der Zustimmung der Gläubigerversammlung (§ 162 InsO). Auf Antrag des Schuldners oder einer qualifizierten Gruppe von Gläubigern kann das Gericht zudem anordnen, dass die Veräußerung nur mit Zustimmung der Gläubigerversammlung zulässig ist, wenn glaubhaft gemacht wird, dass eine Veräußerung an einen anderen Erwerber für die Masse günstiger wäre (§ 163 InsO).

Ein Verstoß gegen diese Zustimmungserfordernisse macht die Veräußerung nicht unwirksam (§ 164 InsO), Erwerber bestehen aber in der Regel auf einem Nachweis der Zustimmungen als Closing-Bedingung, um spätere Streitigkeiten zu vermeiden. Unser Beitrag zum Gläubigerausschuss im deutschen Insolvenzverfahren erläutert die Rolle des Ausschusses näher.

Gewährleistung und Kaufpreis beim Kauf aus der Insolvenz

Erwerber müssen eine ganz andere Risikoverteilung akzeptieren. Verwalter kennen das Unternehmen nicht von innen, können sich nicht auf Erklärungen der Geschäftsleitung stützen und dürfen die Masse nicht mit langfristigen Verbindlichkeiten belasten. Kaufverträge enthalten deshalb in der Regel nur eine Garantie, dass der Verwalter zur Veräußerung befugt ist, und in manchen Fällen, dass die Vermögenswerte nicht mit dem Verwalter bekannten Rechten Dritter belastet sind. Jede Mängelhaftung wird, soweit gesetzlich zulässig, ausgeschlossen, der Kauf erfolgt „wie besehen“, und die persönliche Haftung des Verwalters wird ausgeschlossen.

Der Kaufpreis wird normalerweise beim Closing in bar gezahlt, häufig auf ein Treuhandkonto oder das Anderkonto des Verwalters, und auf die verschiedenen Vermögensgruppen aufgeteilt, weil gesicherte Gläubiger Anspruch auf den Erlös ihrer Sicherheiten haben. Earn-outs, Verkäuferdarlehen und Kaufpreisstundungen sind selten, weil der Verwalter die Masse verteilen und das Verfahren abschließen will.

Käufer können das Fehlen von Gewährleistungen teilweise durch einen niedrigeren Preis, eine intensive, aber auf wesentliche Vermögenswerte konzentrierte Due Diligence und in manchen Fällen durch eine W&I-Versicherung ausgleichen, wobei Versicherer bei Verkäufen aus der Insolvenz oft zurückhaltend sind.

Gesicherte Gläubiger, Eigentumsvorbehalt und Verträge

Der Verwalter kann nur veräußern, was zur Masse gehört. Unter Eigentumsvorbehalt gelieferte Gegenstände bleiben Eigentum des Lieferanten, dem ein Aussonderungsrecht zusteht, sodass der Erwerber entweder die Zustimmung des Lieferanten oder eine Zahlungsvereinbarung benötigt.

An Banken zur Sicherheit übertragene Gegenstände gehören zur Masse, sind aber mit Absonderungsrechten belastet. Der Verwalter darf bewegliche Sachen in seinem Besitz verwerten und abgetretene Forderungen einziehen (§ 166 InsO) und dabei pauschale Kostenbeiträge für die Masse abziehen, nämlich 4 % für die Feststellung und grundsätzlich 5 % für die Verwertung (§ 171 InsO). In der Praxis vereinbaren gesicherte Gläubiger in der Regel die Aufteilung des Kaufpreises und stellen Freigabeerklärungen für das Closing aus.

Verträge gehen bei einem Asset Deal nicht automatisch über. Kunden- und Lieferantenverträge, Mietverträge und Lizenzen bedürfen für eine Vertragsübernahme der Zustimmung des Vertragspartners, sofern der Vertrag keine Übertragung erlaubt.

Nach § 103 InsO kann der Verwalter wählen, ob er gegenseitige Verträge erfüllt, die bei Eröffnung nicht vollständig erfüllt waren, was ihm Verhandlungsmacht verschafft; dieses Recht steht aber nur der Masse zu und geht nicht auf den Käufer über. Beim Kauf aus der Insolvenz sollten Erwerber daher unmittelbar mit wichtigen Kunden, Vermietern und Lizenzgebern verhandeln, oft schon vor der Unterzeichnung, und unverzichtbare Zustimmungen zur Closing-Bedingung machen. Geistiges Eigentum ist sorgfältig zu prüfen, da dem Schuldner erteilte Lizenzen enden oder nicht übertragbar sein können.

Arbeitnehmer und Betriebsübergang nach § 613a BGB

Die Regeln zum Betriebsübergang in § 613a des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) gelten auch beim Kauf aus der Insolvenz. Erwirbt der Käufer einen Betrieb oder Betriebsteil, der seine Identität wahrt, gehen die Arbeitsverhältnisse der zugeordneten Arbeitnehmer kraft Gesetzes auf ihn über. Kündigungen wegen des Übergangs sind unwirksam.

Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts haftet der Erwerber jedoch nicht für Ansprüche, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind, einschließlich der vor der Eröffnung erdienten Versorgungsanwartschaften; diese werden im Insolvenzverfahren und, soweit es um Betriebsrenten geht, über die gesetzliche Insolvenzsicherung abgewickelt. Diese Haftungsbeschränkung gilt nicht für Veräußerungen vor der Eröffnung.

Eine Umstrukturierung der Belegschaft vor dem Übergang ist in Grenzen möglich. Ein Verwalter kann Arbeitnehmer auf Grundlage des Sanierungskonzepts des Erwerbers kündigen, und die besonderen insolvenzrechtlichen Regeln über einen Interessenausgleich mit Namensliste und gerichtliche Feststellungen gelten auch dann, wenn die Betriebsänderung erst nach einer Veräußerung durchgeführt werden soll; in diesem Fall erstreckt sich die Vermutung auch darauf, dass die Kündigungen nicht wegen des Betriebsübergangs erfolgt sind (§ 128 InsO).

Ein weiteres verbreitetes Modell ist eine Transfergesellschaft, in die Arbeitnehmer aufgrund dreiseitiger Verträge wechseln, bevor der Erwerber eine ausgewählte Belegschaft einstellt; diese Struktur muss sorgfältig umgesetzt werden, damit sie nicht als Umgehung des § 613a BGB gewertet wird. Unser Beitrag zu Arbeitnehmern in der Insolvenz behandelt diese Instrumente.

Steuern, Anfechtung und sonstige Haftung

Einer der wichtigsten Vorteile des Erwerbs aus der Masse ist der Schutz vor Altverbindlichkeiten. Die gesetzliche Haftung des Erwerbers für betriebliche Steuern des Veräußerers nach der Abgabenordnung gilt nicht für Erwerbe aus einer Insolvenzmasse (§ 75 Abs. 2 AO). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt auch die Haftung bei Firmenfortführung nach § 25 des Handelsgesetzbuchs (HGB) nicht für Erwerbe vom Insolvenzverwalter.

Veräußerungen durch den Verwalter im eröffneten Verfahren unterliegen nicht der Insolvenzanfechtung, die bei einem Erwerb vor der Insolvenz unmittelbar von einem Verkäufer in der Krise ein Risiko wäre; siehe unseren Beitrag zur Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO.

Erwerber müssen gleichwohl umweltrechtliche und öffentlich-rechtliche Fragen sowie Genehmigungen im Blick behalten, weil Genehmigungen oft an den Betreiber oder den Standort gebunden sind und unter Beteiligung der Behörde neu erteilt oder übertragen werden müssen. Auch der Datenschutz verdient Aufmerksamkeit, wenn Kunden- und Beschäftigtendaten übertragen werden. Regulierte Unternehmen benötigen unter Umständen neue Erlaubnisse auf den Namen des Erwerbers, und die Investitionsprüfung nach der Außenwirtschaftsverordnung kann auf Erwerbe aus einer Insolvenzmasse in gleicher Weise anwendbar sein wie auf andere Erwerbe.

Signing, Closing und die Zeit danach

Die Abwicklung des Closings ist bei einem Verkauf aus der Insolvenz in der Regel einfach, aber streng in der Reihenfolge. Typische Bedingungen sind die Zustimmungen der Gläubiger, gegebenenfalls die Freigabe in der Fusionskontrolle oder Investitionsprüfung, Freigabeerklärungen gesicherter Gläubiger und, soweit erforderlich, Zustimmungen wichtiger Vertragspartner. Der Übergang des Geschäftsbetriebs erfolgt oft zu einem festen Übertragungsstichtag, mit einer kurzen Zwischenphase, in der der Verwalter den Betrieb für Rechnung des Erwerbers fortführt. Vorräte werden beim Closing gezählt und bewertet, und Kaufpreisanpassungen beschränken sich auf solche objektiven Positionen.

Nach dem Closing hat der Erwerber unmittelbar mit den übernommenen Arbeitnehmern, Kunden und Lieferanten zu tun, während die insolvente Gesellschaft abgewickelt wird. Ansprüche wegen Mängeln oder unzutreffender Angaben sind praktisch ausgeschlossen, sodass nach dem Closing entdeckte Probleme in der Regel wirtschaftlich gelöst werden müssen. Unsere Seiten zu Distressed M&A und zum Insolvenzverfahren erläutern den weiteren Zusammenhang.

So unterstützt TRW & Co

Wir beraten strategische Investoren und Finanzinvestoren beim Kauf aus der Insolvenz in Deutschland. Wir prüfen Zielunternehmen in kurzer Zeit, strukturieren Angebote, verhandeln Kaufverträge mit Verwaltern und Schuldnern in Eigenverwaltung, koordinieren Freigaben gesicherter Gläubiger und Lieferanten und planen Personalmaßnahmen nach § 613a BGB und §§ 125 bis 128 InsO. Wir beraten außerdem zu Fusionskontrolle und Investitionsprüfung und zur Einholung von Vertragszustimmungen vor dem Closing. Diese Seite enthält allgemeine Informationen und keine Rechtsberatung. Wenn Sie ein Anliegen besprechen möchten, nehmen Sie Kontakt mit uns auf.