Inhaberkontrollverfahren der BaFin bei Akquisitionen

Was ein Inhaberkontrollverfahren ist

Das Inhaberkontrollverfahren ist die aufsichtliche Prüfung, die jeder durchlaufen muss, bevor er eine bedeutende Beteiligung an einer deutschen Bank, einem Wertpapierinstitut, einem Versicherer, einem Zahlungs- oder E-Geld-Institut oder einer Fondsverwaltungsgesellschaft erwirbt. Der Erwerber zeigt seine Absicht der BaFin und, bei Banken und Wertpapierinstituten, der Deutschen Bundesbank an; die Aufsicht hat sodann einen festen Beurteilungszeitraum, innerhalb dessen sie den Erwerb untersagen kann. Bei Kreditinstituten im Einheitlichen Aufsichtsmechanismus (Single Supervisory Mechanism, SSM) entscheidet die Europäische Zentralbank (EZB) auf Grundlage eines von der BaFin vorbereiteten Entwurfs. Bei jeder M&A-Transaktion mit einem beaufsichtigten Unternehmen bestimmt das Inhaberkontrollverfahren den Zeitplan zwischen Signing und Closing.

Die bankaufsichtlichen Regeln stehen in § 2c des Kreditwesengesetzes (KWG). Parallele Vorschriften gelten für Versicherer (§§ 16 bis 18 des Versicherungsaufsichtsgesetzes, VAG), Wertpapierinstitute (§§ 24 bis 27 des Wertpapierinstitutsgesetzes, WpIG), Zahlungs- und E-Geld-Institute (§ 14 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes, ZAG, der § 2c KWG für entsprechend anwendbar erklärt) und externe OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften (§ 19 KAGB). Alle diese Vorschriften setzen harmonisierte EU-Regeln um, sodass die Beurteilungskriterien und Fristen im gesamten Finanzsektor weitgehend übereinstimmen. Wer ein Inhaberkontrollverfahren in einem Sektor kennt, findet sich deshalb auch in den anderen Sektoren zurecht.

Wann eine Anzeige erforderlich ist

Eine bedeutende Beteiligung im Sinne des KWG wird unter Verweis auf Art. 4 Abs. 1 Nr. 36 der Kapitaladäquanzverordnung (CRR) bestimmt: eine unmittelbare oder mittelbare Beteiligung von mindestens 10 % des Kapitals oder der Stimmrechte oder eine Beteiligung, die die Ausübung eines maßgeblichen Einflusses auf die Geschäftsführung ermöglicht (§ 1 Abs. 9 KWG).

Wer beabsichtigt, allein oder im Zusammenwirken mit anderen eine solche Beteiligung unmittelbar oder mittelbar zu erwerben, muss dies der BaFin und der Bundesbank unverzüglich anzeigen (§ 2c Abs. 1 S. 1 KWG). Anzeigepflichtig ist auch, wer beabsichtigt, seine Beteiligung so zu erhöhen, dass sie 20 %, 30 % oder 50 % erreicht oder überschreitet oder dass das Institut zu seinem Tochterunternehmen wird.

Die mittelbaren Erwerbe sind die eigentliche Falle. Wer eine Gruppe erwirbt, zu der eine deutsche Bank, ein Zahlungsinstitut oder ein Versicherer gehört, und sei es mehrere Ebenen tiefer, erwirbt eine mittelbare bedeutende Beteiligung und muss sie anzeigen. Dasselbe gilt für jede zwischengeschaltete Holdinggesellschaft und, je nach Struktur, für die letztlich kontrollierenden Personen. Bei Private-Equity-Transaktionen können der Fonds, sein Komplementär, der Manager und mitunter die Gesellschafter des Sponsors anzeigepflichtig sein. Eine frühzeitige Analyse der gesamten Beteiligungskette gehört deshalb zu den ersten Schritten jeder Transaktion mit einem beaufsichtigten Unternehmen in der Zielgruppe.

Beurteilungszeitraum und Zeitplan

Die BaFin muss den Eingang einer vollständigen Anzeige binnen zehn Arbeitstagen schriftlich oder elektronisch bestätigen und dem Erwerber den Tag mitteilen, an dem der Beurteilungszeitraum endet (§ 2c Abs. 1 und 1a KWG).

Der Beurteilungszeitraum beträgt 60 Arbeitstage ab dem Datum dieser Bestätigung. Bis zum 50. Arbeitstag kann die BaFin weitere Informationen anfordern, die sie für den Abschluss der Beurteilung benötigt; der Zeitraum ist ab der Anforderung bis zum Eingang der Antworten gehemmt, darf insgesamt aber 80 Arbeitstage nicht überschreiten, oder 90 Arbeitstage, wenn der Erwerber außerhalb des EWR ansässig ist oder beaufsichtigt wird oder nicht nach den EU-Finanzsektorrichtlinien beaufsichtigt wird. Weitere Ersuchen um Klarstellung hemmen den Fristlauf nicht erneut.

In der Praxis beginnt die Uhr erst zu laufen, wenn die BaFin die Anzeige für vollständig hält, und die Vollständigkeitsprüfung kann Wochen dauern. Erfahrene Transaktionsteams nehmen daher bereits vor dem Signing Kontakt mit der BaFin auf, idealerweise mit einer kurzen Präsentation des Erwerbers, der Struktur und der Pläne für das Institut. Sie stellen einen Entwurf der Anzeige zur Verfügung, stimmen die Liste der anzeigepflichtigen Parteien ab und bereiten die nach der Inhaberkontrollverordnung erforderlichen Unterlagen parallel zum Anteilskaufvertrag vor.

Bei bedeutenden Kreditinstituten und bei allen Erwerben bedeutender Beteiligungen an CRR-Kreditinstituten legt die BaFin der EZB einen Beschlussentwurf vor, und die EZB entscheidet nach der SSM-Verordnung; der Zeitplan muss die Abstimmung zwischen den Behörden berücksichtigen. Gerade bei grenzüberschreitenden Bankentransaktionen sollten die Parteien für diese Abstimmung ausreichend Puffer zwischen Signing und dem geplanten Closing vorsehen.

Closing vor der Freigabe

Ein Closing während des Beurteilungszeitraums ist zivilrechtlich nicht nichtig, hat aber erhebliche aufsichtliche Folgen. Die BaFin kann die Ausübung der Stimmrechte untersagen und anordnen, dass über die Anteile nur mit ihrer Zustimmung verfügt werden darf, wenn der Inhaber den Erwerb innerhalb des Beurteilungszeitraums vollzogen, die Anzeige unterlassen oder trotz Untersagung erworben hat (§ 2c Abs. 2 KWG). Ein Gericht bestellt dann einen Treuhänder, der die Stimmrechte ausübt. Der Erwerber ist damit zwar Inhaber der Anteile, kann aber über die Geschicke des Instituts zunächst nicht mitbestimmen.

Unerlaubte Erwerbe können außerdem Bußgelder nach sich ziehen, und das Institut selbst muss mit Fragen zu seiner Governance rechnen, wenn es von dem Closing wusste. Auch Verkäufer haben ein Interesse an einem sauberen Verfahren, denn ein Käufer, der seine Stimmrechte nicht ausüben kann, wird versuchen, die Transaktion rückabzuwickeln oder nachzuverhandeln. Anteilskaufverträge machen die Freigabe im Inhaberkontrollverfahren oder den Ablauf des Beurteilungszeitraums ohne Untersagung deshalb zur Vollzugsbedingung.

Prüfkriterien im Inhaberkontrollverfahren

Die Aufsicht kann den Erwerb nur innerhalb des Beurteilungszeitraums untersagen und nur, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass einer der gesetzlichen Gründe vorliegt (§ 2c Abs. 1b KWG). Die wichtigsten Gründe sind:

• Der Erwerber oder seine gesetzlichen Vertreter oder Gesellschafter sind nicht zuverlässig oder genügen aus anderen Gründen nicht den im Interesse einer soliden und umsichtigen Führung des Instituts zu stellenden Ansprüchen;
• das Institut wird nach dem Erwerb nicht in der Lage sein, die Aufsichtsanforderungen einzuhalten, oder wird in eine Unternehmensgruppe eingebunden, deren Struktur oder mangelnde Transparenz eine wirksame Aufsicht verhindert;
• dem Erwerber fehlt die finanzielle Solidität für den Erwerb, insbesondere mit Blick auf die geplante Geschäftstätigkeit und den Kapitalbedarf des Instituts;
• es besteht der Verdacht, dass im Zusammenhang mit dem Erwerb Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung stattfindet oder stattgefunden hat, oder der Erwerb erhöht dieses Risiko;
• das Institut würde Tochterunternehmen eines Instituts aus einem Drittstaat, das keiner wirksamen Aufsicht unterliegt oder dessen Aufsichtsbehörde nicht zufriedenstellend zusammenarbeitet;
• ein vorgesehener neuer Geschäftsleiter ist nicht zuverlässig oder nicht fachlich geeignet.

Zweifel an der Zuverlässigkeit bestehen auch, wenn Tatsachen darauf hindeuten, dass die Mittel für den Erwerb aus einer Handlung stammen, die objektiv einen Straftatbestand erfüllt. Mittelherkunft und Finanzierungsstruktur des Erwerbers werden daher genau geprüft, insbesondere bei fremdfinanzierten Erwerben und bei Erwerbern von außerhalb des EWR.

Drei weitere Merkmale des Gesetzes sind in der Praxis wichtig. Erstens kann die Aufsicht den Erwerb auch untersagen, wenn die Angaben in der Anzeige oder die auf Anforderung nachgereichten Informationen unvollständig oder unrichtig sind; die Qualität der Anzeige wird damit zu einer materiellen Frage.

Zweitens kann die Aufsicht statt einer Untersagung innerhalb des Beurteilungszeitraums Anordnungen gegenüber dem Erwerber treffen, die geeignet und erforderlich sind, um die gesetzlichen Untersagungsgründe auszuschließen, zum Beispiel Zusagen zur Kapitalausstattung, zur Governance oder zur Trennung bestimmter Geschäfte.

Drittens darf die Aufsicht weder Vorbedingungen an die Höhe der zu erwerbenden Beteiligung knüpfen noch den Erwerb unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Bedürfnisse des Marktes prüfen. Das Inhaberkontrollverfahren ist daher eine Prüfung des Erwerbers und seiner Pläne, keine Prüfung der wirtschaftlichen Sinnhaftigkeit der Transaktion oder des Wettbewerbs; Letzteres ist Sache der Wettbewerbsbehörden. Für Erwerber bedeutet das: Im Mittelpunkt stehen ihre eigene Person, ihre Finanzierung und ihre Pläne für das Institut.

Inhalt der Anzeige

Die Inhaberkontrollverordnung regelt die erforderlichen Formulare und Unterlagen. Sie unterscheiden sich danach, ob der Erwerber eine natürliche Person, ein Unternehmen, ein Fonds oder ein beaufsichtigtes Unternehmen ist, und nach der Höhe der Beteiligung. Typische Inhalte sind:

• Angaben zum Erwerber, zu seiner Gruppenstruktur bis zu den wirtschaftlich Berechtigten und zu Personen, die mit ihm zusammenwirken;
• Nachweise der Zuverlässigkeit für den Erwerber und seine Geschäftsleiter, einschließlich Führungszeugnissen und Erklärungen zu anhängigen Verfahren;
• Jahresabschlüsse und Angaben zur finanziellen Lage des Erwerbers;
• die geplante Beteiligung, der Verkäufer und die Transaktionsdokumente;
• Angaben zu den für den Erwerb eingesetzten Mitteln und ihrer Herkunft;
• bei Kontrollerwerben ein Geschäftsplan für das Institut, der Strategie, Planrechnungen und geplante Änderungen in Governance, Organisation und Risikomanagement abdeckt.

Beaufsichtigte Erwerber aus dem EWR profitieren von vereinfachten Anforderungen und von der Konsultation zwischen Herkunfts- und Aufnahmestaataufsicht. Müssen mehrere Unternehmen in einer Kette Anzeige erstatten, ist eine koordinierte Anzeige mit einem federführenden Anzeigepflichtigen üblich, und die übrigen Parteien bestätigen die maßgeblichen Teile und machen sie sich durch Bezugnahme zu eigen. Übersetzungen ausländischer Unterlagen, Apostillen für Bescheinigungen und die Beschaffung persönlicher Angaben der Personen in der Kette dauern oft länger als die Ausarbeitung der Anzeige selbst. Wer diese Arbeitsschritte frühzeitig anstößt, verkürzt das Inhaberkontrollverfahren in der Praxis oft um mehrere Wochen.

Versicherer, Wertpapierinstitute und andere Institute

Bei Versicherern ist die Anzeige nach § 17 VAG an die BaFin zu richten, und die Schwellen von 20 %, 30 % und 50 % der Stimmrechte oder des Nennkapitals gelten in gleicher Weise; die Untersagungsgründe stehen in § 18 VAG. Nach dem WpIG zugelassene Wertpapierinstitute folgen den §§ 24 bis 27 WpIG. Zahlungsinstitute und E-Geld-Institute fallen unter § 14 ZAG, der § 2c KWG für entsprechend anwendbar erklärt. Erwerber von Kapitalverwaltungsgesellschaften müssen die Vorschriften des KAGB beachten. Bei Konzerntransaktionen kann eine einzige Transaktion mehrere Inhaberkontrollverfahren für verschiedene beaufsichtigte Tochtergesellschaften auslösen, mitunter in mehreren EU-Mitgliedstaaten mit jeweils eigenem Beurteilungszeitraum.

Das Inhaberkontrollverfahren ist von der Fusionskontrolle und der Investitionsprüfung zu trennen. Eine Transaktion mit einer deutschen Bank oder einem Versicherer kann eine Freigabe durch die BaFin oder die EZB, durch das Bundeskartellamt oder die Europäische Kommission und durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie erfordern. Zu den übrigen Genehmigungen siehe unsere Seiten zur deutschen und europäischen Fusionskontrolle und zur Investitionsprüfung, zur Aufsichtsarchitektur unseren Beitrag zur Bankenaufsicht durch EZB und BaFin.

So unterstützt TRW & Co

Wir beraten Erwerber, Verkäufer, Investoren und beaufsichtigte Institute im Inhaberkontrollverfahren in Deutschland. Wir ermitteln die anzeigepflichtigen Parteien in einer Struktur, erstellen Anzeigen und Begleitunterlagen nach KWG, VAG, WpIG, ZAG und KAGB, stimmen uns mit der BaFin, der Bundesbank und gegebenenfalls der EZB ab und beantworten Informationsanforderungen. Wir verzahnen die Inhaberkontrolle mit Fusionskontrolle und Investitionsprüfung im Transaktionszeitplan und entwerfen die entsprechenden Vollzugsbedingungen in Anteilskaufverträgen, gemeinsam mit unseren Teams für Finanzaufsichtsrecht und M&A. Diese Seite enthält allgemeine Informationen und keine Rechtsberatung. Wenn Sie eine Transaktion besprechen möchten, nehmen Sie Kontakt mit uns auf.