Geschäfte mit nahestehenden Personen nach dem AktG

Geschäfte mit nahestehenden Personen nach dem AktG: die Regeln in Kürze

Geschäfte mit nahestehenden Personen unterliegen bei deutschen börsennotierten Gesellschaften einem besonderen Zustimmungs- und Offenlegungsregime in §§ 111a bis 111c des Aktiengesetzes (AktG). Die Regeln setzen die überarbeitete Aktionärsrechterichtlinie (Richtlinie (EU) 2017/828) um und wurden durch das Gesetz zu ihrer Umsetzung (ARUG II) eingeführt; sie gelten seit 2020.

Kurz gesagt: Ein Geschäft einer börsennotierten Gesellschaft mit einer nahestehenden Person bedarf der vorherigen Zustimmung des Aufsichtsrats oder eines Ausschusses, wenn sein wirtschaftlicher Wert allein oder zusammengerechnet mit anderen Geschäften mit derselben Person im laufenden Geschäftsjahr 1,5 % der Summe aus Anlage- und Umlaufvermögen der Gesellschaft übersteigt. Zugestimmte Geschäfte sind unverzüglich zu veröffentlichen. Geschäfte im ordentlichen Geschäftsgang zu marktüblichen Bedingungen, Geschäfte mit hundertprozentigen Tochtergesellschaften und mehrere weitere Kategorien sind ausgenommen.

Das Regime ergänzt bestehende Schutzmechanismen wie die Regeln über den faktischen Konzern, Interessenkonflikte und die Kapitalerhaltung, ersetzt sie aber nicht. Es verlangt daher eine Abstimmung mit den bereits bestehenden Prozessen der Gesellschaft. Wer Geschäfte mit nahestehenden Personen früh erkennt und sauber dokumentiert, vermeidet Haftungsrisiken für die Organe.

Dieser Beitrag erläutert, wer als nahestehende Person gilt, wie die Schwelle funktioniert, welche Ausnahmen bestehen, wie Zustimmung und Veröffentlichung ablaufen und was börsennotierte Gesellschaften eingerichtet haben sollten.

Wer ist eine nahestehende Person?

Das AktG definiert nahestehende Personen nicht selbst. Es verweist auf die Definition in den in der EU übernommenen internationalen Rechnungslegungsstandards, nämlich IAS 24 (§ 111a Abs. 1 AktG). Nahestehende Personen sind daher im Wesentlichen Personen oder Unternehmen, die die Gesellschaft beherrschen, gemeinschaftlich beherrschen oder maßgeblichen Einfluss auf sie haben, Mitglieder des Managements in Schlüsselpositionen und ihre nahen Familienangehörigen sowie von solchen Personen beherrschte Unternehmen, außerdem Tochterunternehmen, assoziierte Unternehmen und Gemeinschaftsunternehmen der Gruppe. Bei den meisten börsennotierten Gesellschaften mit einem kontrollierenden Aktionär sind die wichtigsten nahestehenden Personen dieser Aktionär und seine übrigen Konzerngesellschaften.

Ein „Geschäft“ ist jedes Rechtsgeschäft oder jede Maßnahme, durch die ein Gegenstand oder ein anderer Vermögenswert entgeltlich oder unentgeltlich auf eine nahestehende Person übertragen oder ihr zur Nutzung überlassen wird. Ein bloßes Unterlassen ist kein Geschäft. Typische Fälle sind Liefer- und Dienstleistungsverträge mit Konzerngesellschaften eines Großaktionärs, konzerninterne Finanzierungen, Lizenzverträge, Immobilienmietverträge sowie Käufe oder Verkäufe von Unternehmen. Gerade bei Gesellschaften mit einem kontrollierenden Aktionär sind solche Geschäfte mit nahestehenden Personen Teil des Tagesgeschäfts und müssen daher systematisch erfasst werden.

Die Schwelle von 1,5 % und die Zusammenrechnung

Eine Zustimmung ist erforderlich, wenn der wirtschaftliche Wert des Geschäfts allein oder zusammen mit den innerhalb des laufenden Geschäftsjahres vor Abschluss des Geschäfts mit derselben Person getätigten Geschäften 1,5 % der Summe aus dem Anlage- und Umlaufvermögen der Gesellschaft nach dem zuletzt festgestellten Jahresabschluss übersteigt (§ 111b Abs. 1 AktG). Ist die Gesellschaft ein Mutterunternehmen, das zur Aufstellung eines Konzernabschlusses verpflichtet ist, tritt an die Stelle das Anlage- und Umlaufvermögen des Konzerns nach dem zuletzt gebilligten Konzernabschluss (§ 111b Abs. 3 AktG).

Die Bestimmung des „wirtschaftlichen Werts“ kann bei langfristigen Verträgen, Rahmenverträgen und Geschäften ohne festen Preis schwierig sein. Gesellschaften sollten eine dokumentierte Methode festlegen, etwa den Barwert der erwarteten Zahlungen über die Vertragslaufzeit, und sie einheitlich anwenden. Die Zusammenrechnung erfordert ein System, das alle Geschäfte mit jeder nahestehenden Person während des Jahres erfasst, auch solche, die einzeln unter der Schwelle bleiben, weil das Geschäft, das die Schwelle überschreitet, Zustimmung und Veröffentlichung auslöst, einschließlich der Offenlegung der zusammengerechneten Geschäfte.

Ausnahmen

Mehrere Kategorien sind vom Regime ausgenommen (§ 111a Abs. 2, 3 AktG):

• Ordentlicher Geschäftsgang zu marktüblichen Bedingungen. Geschäfte, die im ordentlichen Geschäftsgang und zu marktüblichen Bedingungen getätigt werden, gelten nicht als Geschäfte mit nahestehenden Personen. Die börsennotierte Gesellschaft muss ein internes Verfahren einrichten, von dem die beteiligten nahestehenden Personen ausgeschlossen sind, um regelmäßig zu bewerten, ob diese Voraussetzungen vorliegen. Die Satzung kann diese Ausnahme ausschließen.
• Tochterunternehmen. Geschäfte mit unmittelbar oder mittelbar hundertprozentigen Tochterunternehmen, mit Tochterunternehmen, an denen keine andere der Gesellschaft nahestehende Person beteiligt ist, oder mit Tochterunternehmen, die an einem geregelten Markt in der EU notiert sind.
• Angelegenheiten der Hauptversammlung. Geschäfte, die der Zustimmung oder Ermächtigung der Hauptversammlung bedürfen, und Maßnahmen zur Umsetzung solcher Beschlüsse, einschließlich Kapitalmaßnahmen, Unternehmensverträgen, Umwandlungen und Squeeze-outs.
• Vergütung. Geschäfte, die die nach den Vergütungsregeln gewährte oder geschuldete Vergütung der Organmitglieder betreffen.
• Weitere Kategorien, die im Gesetz aufgeführt sind, etwa bestimmte Geschäfte, die allen Aktionären unter gleichen Bedingungen angeboten werden.

Die Ausnahme für den ordentlichen Geschäftsgang ist in der Praxis die wichtigste, und ihr Verfahren ist die am häufigsten übersehene Anforderung. Ohne funktionierendes internes Verfahren können sich Gesellschaften nicht verlässlich auf die Ausnahme stützen. Das Verfahren sollte festlegen, wer prüft, nach welchen Kriterien die Marktüblichkeit beurteilt wird und wie die Ergebnisse dokumentiert werden.

Zustimmungsverfahren und Folgen

Der Aufsichtsrat muss dem Geschäft vorher zustimmen. Viele Gesellschaften übertragen die Entscheidung auf einen Ausschuss, der mehrheitlich aus Mitgliedern bestehen muss, die keine nahestehenden Personen sind und bei denen keine Besorgnis eines Interessenkonflikts aufgrund ihrer Beziehungen zu der nahestehenden Person besteht (§ 107 Abs. 3 AktG). In Gesellschaften mit einem kontrollierenden Aktionär ist die Unabhängigkeit der Ausschussmitglieder von diesem Aktionär der entscheidende Punkt.

Der Aufsichtsrat beurteilt, ob das Geschäft aus Sicht der Gesellschaft und der Aktionäre, die keine nahestehenden Personen sind, angemessen ist. Er fordert typischerweise Informationen zu Preisgestaltung, Alternativen und Vergleichswerten an und kann sich bei bedeutenden Geschäften auf eine unabhängige Fairness Opinion stützen. Wird die Zustimmung verweigert, kann der Vorstand die Hauptversammlung um Zustimmung ersuchen; die beteiligten nahestehenden Personen dürfen nicht mitstimmen (§ 111b Abs. 4 AktG).

Das Fehlen der Zustimmung macht das Geschäft nach herrschender Auffassung gegenüber dem Vertragspartner nicht als solches unwirksam, stellt aber eine Pflichtverletzung des Vorstands dar, die zu Schadensersatzansprüchen nach § 93 AktG führen kann. Eine unterlassene, unvollständige oder verspätete Veröffentlichung ist eine Ordnungswidrigkeit nach § 405 AktG. Ist das Geschäft eine Insiderinformation, sind die Angaben in die Ad-hoc-Mitteilung nach Art. 17 MAR aufzunehmen (§ 111c Abs. 3 AktG); siehe unseren Beitrag zur Ad-hoc-Publizität.

Praktische Schwierigkeiten

Die Erfahrungen seit 2020 zeigen wiederkehrende praktische Schwierigkeiten. Die erste ist die Identifizierung: Konzernstrukturen kontrollierender Aktionäre, insbesondere von Private-Equity-Fonds und Familiengruppen, können komplex sein, und die Gesellschaft kennt möglicherweise nicht jedes Unternehmen, das als nahestehende Person gilt. Gesellschaften sollten Großaktionäre um regelmäßige Bestätigungen ihrer Konzernstrukturen und der Personen mit maßgeblichem Einfluss bitten.

Die zweite Schwierigkeit ist die Bewertung. Bei Rahmenverträgen ohne feste Mengen hängt der wirtschaftliche Wert von den erwarteten Abrufen ab, bei Lizenzen von den erwarteten Lizenzgebühren. Gesellschaften sollten ihre Annahmen dokumentieren und sie aktualisieren, wenn die tatsächlichen Mengen erheblich abweichen. Die dritte ist der Zeitpunkt: Die Zustimmung muss vor Abschluss des Geschäfts vorliegen, was die Einbindung des Zustimmungsprozesses in das Vertragsmanagement erfordert, auch für Verträge, die von Tochtergesellschaften unterzeichnet werden, da sich die Veröffentlichungspflicht auf bestimmte Geschäfte von Tochterunternehmen mit nahestehenden Personen der Muttergesellschaft erstreckt (§ 111c Abs. 4 AktG).

Schließlich ist die Abgrenzung zwischen Geschäften im ordentlichen Geschäftsgang und zustimmungsbedürftigen Geschäften oft unklar. Langfristige Verträge, ungewöhnliche Preismechanismen, Geschäfte außerhalb des Kerngeschäfts und Geschäfte, die deutlich größer als üblich sind, sind Indizien dafür, dass die Ausnahme nicht greift. Im Zweifel entscheiden sich viele Gesellschaften für Zustimmung und Veröffentlichung, um spätere Streitigkeiten zu vermeiden, insbesondere wenn Minderheitsaktionäre oder aktivistische Investoren die Beziehungen der Gesellschaft zu ihrem kontrollierenden Aktionär genau beobachten. Eine nachvollziehbare Begründung der jeweiligen Einordnung ist dabei ebenso wichtig wie das Ergebnis selbst.

Zusammenspiel mit dem Konzernrecht und anderen Regeln

Die Regeln über Geschäfte mit nahestehenden Personen stehen neben anderen Schutzmechanismen.

In einem faktischen Konzern ohne Beherrschungsvertrag darf ein herrschendes Unternehmen die abhängige Gesellschaft nicht zu nachteiligen Geschäften veranlassen, es sei denn, der Nachteil wird ausgeglichen, und der Vorstand muss über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen berichten (§§ 311, 312 AktG). Bei einem Beherrschungsvertrag gilt stattdessen das Weisungsregime; siehe unseren Beitrag zu Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen. Geschäfte mit Vorstandsmitgliedern schließt der Aufsichtsrat im Namen der Gesellschaft ab (§ 112 AktG), und Kredite an Organmitglieder bedürfen der Zustimmung des Aufsichtsrats. Die Kapitalerhaltungsregeln verbieten die Rückgewähr von Einlagen an Aktionäre außerhalb ordnungsgemäßer Dividenden (§ 57 AktG).

Auch der Deutsche Corporate Governance Kodex enthält Empfehlungen zu Interessenkonflikten von Organmitgliedern, und die Angabe von Geschäften mit nahestehenden Unternehmen und Personen im Anhang des Abschlusses ist nach den Rechnungslegungsregeln vorgeschrieben. Ein einheitlicher Ansatz über diese Regime hinweg vermeidet Lücken, denn Geschäfte mit nahestehenden Personen werden häufig von mehreren Regelwerken zugleich erfasst. Mehr zur Governance finden Sie auf unserer Seite zur Corporate Governance.

Checkliste für Geschäfte mit nahestehenden Personen

1. Nahestehende Personen nach IAS 24 bestimmen und die Liste aktuell halten.
2. Die Schwelle von 1,5 % jedes Jahr auf Grundlage des zuletzt festgestellten oder gebilligten Abschlusses berechnen.
3. Ein System zur Erfassung und Zusammenrechnung der Geschäfte mit jeder nahestehenden Person während des Geschäftsjahres einrichten.
4. Das interne Verfahren für die Ausnahme des ordentlichen Geschäftsgangs einrichten und dokumentieren.
5. Den zuständigen Ausschuss bestimmen und sicherstellen, dass seine Mitglieder nicht befangen sind.
6. Vorlagen für Zustimmungsanträge und Veröffentlichungen vorbereiten.
7. Die Abstimmung mit Ad-hoc-Publizität und Finanzberichterstattung sicherstellen.
8. Rechts-, Finanz- und Einkaufsabteilungen sowie die Geschäftsführer von Tochtergesellschaften schulen, damit mögliche Fälle rechtzeitig eskaliert werden.

Beispiel: Eine hypothetische börsennotierte AG mit einem Aktionär, der 60 % hält, plant die Verlängerung eines langfristigen Liefervertrags mit einer Schwestergesellschaft dieses Aktionärs. Der Barwert der Zahlungen über die fünfjährige Laufzeit übersteigt 1,5 % des Anlage- und Umlaufvermögens des Konzerns. Das interne Verfahren kommt zu dem Ergebnis, dass der Vertrag wegen seiner ungewöhnlichen Laufzeit und Preisformel nicht im ordentlichen Geschäftsgang liegt; der zuständige Ausschuss holt daher ein Benchmarking-Gutachten ein, stimmt der Verlängerung zu, und die Gesellschaft veröffentlicht die erforderlichen Angaben noch am selben Tag. Das Beispiel zeigt, dass Geschäfte mit nahestehenden Personen auch bei langjährigen Geschäftsbeziehungen eine erneute Prüfung erfordern können.

So unterstützt TRW & Co

Wir beraten börsennotierte Gesellschaften und ihre Aufsichtsräte zu Geschäften mit nahestehenden Personen: Richtlinien, interne Verfahren für die Ausnahme des ordentlichen Geschäftsgangs, Bewertungs- und Zusammenrechnungsmethoden, Einrichtung von Ausschüssen, Zustimmungsprozesse, Veröffentlichungen und das Zusammenspiel mit Ad-hoc-Publizität und Konzernrecht. Wir beraten auch kontrollierende Aktionäre bei der Strukturierung von Geschäften mit börsennotierten Tochtergesellschaften. Kontaktieren Sie uns, um Ihre Regelwerke zu überprüfen.