Insolvenz einer Tochtergesellschaft: Risiken für die Muttergesellschaft

Haftungsbeschränkung und ihre Grenzen bei der Insolvenz einer Tochtergesellschaft

Die Insolvenz einer Tochtergesellschaft in Deutschland wirft für jede Muttergesellschaft sofort eine Frage auf: Können der Insolvenzverwalter oder die Gläubiger der Tochter auf die Muttergesellschaft zugreifen? Das deutsche Recht kennt keine allgemeine Konzernhaftung. Eine GmbH oder AG ist eine eigenständige juristische Person, und ihre Gesellschafter haften grundsätzlich nicht für ihre Verbindlichkeiten. In der Praxis bauen Muttergesellschaften jedoch oft lange vor dem Antrag Risiken auf, etwa durch Patronatserklärungen, Cash-Pooling, konzerninterne Darlehen und Garantien, Beherrschungs- und Ergebnisabführungsverträge sowie Geschäftsleiter, die in beiden Gesellschaften Organfunktionen innehaben. Sobald ein Verwalter bestellt ist, werden diese Gestaltungen systematisch auf Ansprüche gegen die Muttergesellschaft untersucht.

Dieser Leitfaden betrachtet die wichtigsten Risikobereiche aus Sicht der Muttergesellschaft und zeigt, wie sie gesteuert werden können, solange die Tochter noch solvent ist, in der Krise und nach dem Antrag. Er ergänzt unsere Beiträge zu Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz und zur grenzüberschreitenden Insolvenz, die für ausländische Muttergesellschaften von Bedeutung sind.

Patronatserklärungen und Finanzierungszusagen

Muttergesellschaften geben häufig Patronatserklärungen ab, um die Finanzierung einer Tochter, die Fortführungsannahme ihres Abschlussprüfers oder ihre Überschuldungsprüfung zu stützen. Eine „weiche“ Patronatserklärung bringt nur eine Geschäftspolitik oder Absicht zum Ausdruck und begründet in der Regel keine durchsetzbare Verpflichtung. Eine „harte“ Patronatserklärung, in der sich die Muttergesellschaft verpflichtet, die Tochter mit ausreichenden Mitteln zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten auszustatten, ist dagegen eine bindende Zusage. Wird sie gegenüber einem Gläubiger abgegeben (externe Patronatserklärung), kann der Gläubiger Schadensersatz von der Muttergesellschaft verlangen, wenn die Tochter ausfällt. Wird sie gegenüber der Tochter selbst abgegeben (interne Patronatserklärung), kann der Verwalter sie zugunsten der Masse durchsetzen.

Ob eine harte Patronatserklärung gekündigt werden kann, ist in der Krise entscheidend, denn davon hängt ab, ob die Muttergesellschaft ihre Zusage begrenzen kann, wenn sich die Sanierung als aussichtslos erweist.

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat entschieden, dass eine Muttergesellschaft, die einer bereits in der Krise befindlichen Tochter für den Zeitraum der Prüfung ihrer Sanierungsfähigkeit zugesagt hat, deren fällige Verbindlichkeiten auf Anforderung zu erfüllen, diese Zusage mit Wirkung für die Zukunft kündigen kann, wenn die Parteien ein solches Kündigungsrecht nach den Umständen des Falls vereinbart haben.

Das Gericht fügte hinzu, dass weder die früheren Regeln über eigenkapitalersetzende Darlehen noch die Grundsätze über Finanzplankredite dem entgegenstehen (BGH, Urteil vom 20.9.2010 – II ZR 296/08, STAR 21). Muttergesellschaften sollten Patronatserklärungen daher mit klaren Befristungen, Höchstbeträgen und Kündigungsrechten versehen und den Zweck der Zusage dokumentieren.

Cash-Pooling und Zahlungen an die Muttergesellschaft

Beim Cash-Pooling wird die Liquidität einer Tochter auf die Muttergesellschaft oder eine Konzern-Treasury-Gesellschaft übertragen, und die Tochter erhält einen Anspruch gegen den Poolführer. Nach den Kapitalerhaltungsregeln darf das zur Erhaltung des Stammkapitals einer GmbH erforderliche Vermögen nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden; dieses Verbot gilt jedoch nicht für Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind, und auch nicht für die Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen (§ 30 Abs. 1 GmbHG).

Ein Cash-Pool ist daher zulässig, solange der Anspruch der Tochter gegen den Poolführer werthaltig ist, was eine laufende Überwachung der Bonität des Poolführers erfordert.

Befindet sich die Tochter in der Krise, begründet das Cash-Pooling weitere Risiken, die bei der Insolvenz einer Tochtergesellschaft sichtbar werden. Zahlungen der Tochter an den Pool nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung können ihre Geschäftsführer nach § 15b InsO persönlich haftbar machen. Auch Zahlungen an Gesellschafter, die zwangsläufig zur Zahlungsunfähigkeit der Tochter führen, sind verboten (§ 15b Abs. 5 InsO). Nach der Insolvenz einer Tochtergesellschaft kann der Verwalter Rückzahlungen der Tochter auf Ziehungen aus dem Pool, die wirtschaftlich Gesellschafterdarlehen entsprechen, anfechten, wenn sie im letzten Jahr vor dem Antrag erfolgt sind (§ 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO).

In der Praxis sollten Cash-Pool-Vereinbarungen ein Recht der Tochter zur vorzeitigen Kündigung in der Krise und eine klare Dokumentation der Salden vorsehen. So lässt sich im Ernstfall nachvollziehen, welche Beträge zu welchem Zeitpunkt geflossen sind, und die Geschäftsführer der Tochter können ihre Pflichten rechtzeitig erfüllen.

Beherrschungs- und Ergebnisabführungsverträge

Viele deutsche Tochtergesellschaften sind mit ihrer Muttergesellschaft durch einen Beherrschungs- oder Ergebnisabführungsvertrag verbunden, häufig um eine steuerliche Organschaft zu begründen. Nach einem solchen Vertrag hat die Muttergesellschaft jeden während der Vertragsdauer entstehenden Jahresfehlbetrag der Tochter auszugleichen (§ 302 Abs. 1 AktG). Die Pflicht gilt entsprechend für Tochtergesellschaften in der Rechtsform der GmbH. Bei der Insolvenz einer Tochtergesellschaft mit einem solchen Vertrag macht der Verwalter den Ausgleich des Fehlbetrags des Geschäftsjahrs bis zur Beendigung des Vertrags geltend, der erheblich sein kann, weil sich Restrukturierungskosten, Abschreibungen und Rückstellungen oft im letzten Jahr häufen.

Nach herrschender Auffassung endet der Vertrag spätestens mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, und Muttergesellschaften erwägen in der Krise häufig, ihn vorher aus wichtigem Grund zu kündigen. Die Kündigung beschränkt die Ausgleichspflicht auf den Zeitraum bis zur Vertragsbeendigung, beseitigt aber keine Ansprüche für bereits entstandene Verluste und beendet die Organschaft, was steuerliche Folgen für den Konzern haben kann. Diese Wirkungen sollten modelliert werden, bevor die Tochter den Antrag stellt. Nur so lässt sich beurteilen, ob eine Kündigung für die Muttergesellschaft insgesamt vorteilhaft ist.

Existenzvernichtender Eingriff

Gesellschafter haften der Gesellschaft nach § 826 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) auf Schadensersatz, wenn sie ihr vorsätzlich und in sittenwidriger Weise Vermögen entziehen, das sie zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benötigt, und dadurch ihre Insolvenz herbeiführen oder vertiefen. Der BGH hat diese Rechtsfigur des existenzvernichtenden Eingriffs in seinem Trihotel-Urteil vom 16.7.2007 (II ZR 3/04) entwickelt und seither bestätigt. Typische Fälle sind die Übertragung wesentlicher Vermögenswerte, Kunden oder Geschäftschancen auf andere Konzerngesellschaften unter Wert oder der Entzug von Liquidität kurz vor der Insolvenz.

Der BGH hat beispielsweise entschieden, dass die Veräußerung des Vermögens einer GmbH in Liquidation durch ihre Gesellschafter-Geschäftsführer an eine von ihnen abhängige Gesellschaft nur dann einen existenzvernichtenden Eingriff darstellen kann, wenn das Vermögen unter Wert übertragen wird (BGH, Urteil vom 23.4.2012 – II ZR 252/10, Entscheidungstext). Der Anspruch steht der Gesellschaft zu und wird vom Verwalter verfolgt, nicht von einzelnen Gläubigern. Konzerninterne Geschäfte im Vorfeld der Insolvenz einer Tochtergesellschaft sollten daher zu Marktbedingungen abgeschlossen und, wenn wesentliche Vermögenswerte übertragen werden, mit Bewertungen dokumentiert werden.

Gesellschafterdarlehen und Sicherheiten bei der Insolvenz einer Tochtergesellschaft

Darlehen der Muttergesellschaft an die Tochter sind in deren Insolvenz nachrangig (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO), und Rückzahlungen im letzten Jahr vor dem Antrag kann der Verwalter anfechten (§ 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Sicherheiten, die die Tochter für das Darlehen der Muttergesellschaft gewährt hat, sind anfechtbar, wenn sie in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag gewährt wurden (§ 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO).

Hat die Muttergesellschaft ein Bankdarlehen eines Dritten an die Tochter besichert, können Rückzahlungen der Tochter an die Bank im letzten Jahr zu einem Anspruch des Verwalters gegen die Muttergesellschaft führen (§ 143 Abs. 3 InsO). Upstream- und Cross-Stream-Garantien, die eine deutsche Tochter für die Finanzierung der Muttergesellschaft gewährt, werfen weitere Fragen der Kapitalerhaltung auf; siehe unseren Beitrag zu Upstream-Garantien und Limitation Language.

Geschäftsführer, faktische Geschäftsführer und D&O-Risiken

Konzernmanager sind häufig zugleich Geschäftsführer deutscher Tochtergesellschaften. Als solche unterliegen sie persönlich der Pflicht, binnen drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und binnen sechs Wochen nach Eintritt der Überschuldung Insolvenzantrag zu stellen (§ 15a InsO), und der Haftung für Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife der Tochter (§ 15b InsO). Weisungen der Muttergesellschaft entbinden sie nicht von diesen Pflichten. Wer ein solches Doppelmandat innehat, muss diese Pflichten als Geschäftsführer der Tochter eigenständig und unabhängig von den Wünschen des Konzerns erfüllen.

Führen Manager der Muttergesellschaft die Tochter faktisch, ohne förmlich bestellt zu sein, können sie als faktische Geschäftsführer mit derselben Haftung behandelt werden. Diese Risiken sind, wenn überhaupt, über die D&O-Versicherung des Konzerns gedeckt, und die Bedingungen der Police zu Insolvenz, Anzeigen und der Reihenfolge von Zahlungen sollten frühzeitig geprüft werden; siehe unsere Seite zu den Pflichten der Geschäftsleitung in der Krise.

Für ausländische Muttergesellschaften kommt die Frage hinzu, wo die Tochter den Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen hat. Wird die Tochter von der Zentrale der Muttergesellschaft aus geführt, könnte ein Verfahren in manchen Fällen im Ausland eröffnet werden, oder ein deutsches Verfahren müsste mit ausländischen Konzernverfahren abgestimmt werden. Auch die Kommunikation mit Arbeitnehmern, Kunden und dem Betriebsrat erfordert sorgfältige Planung, um den Ruf des Konzerns zu schützen.

Optionen der Muttergesellschaft: stützen, restrukturieren oder aussteigen

Gerät eine Tochter in Schwierigkeiten, hat die Muttergesellschaft typischerweise drei Optionen. Sie kann weitere Unterstützung leisten, etwa durch neues Eigenkapital, nachrangige Darlehen oder eine Patronatserklärung, um die Insolvenz zu vermeiden und Zeit für eine operative Sanierung zu gewinnen. Sie kann deutsche Restrukturierungsinstrumente nutzen, solange die Tochter nur drohend zahlungsunfähig ist, etwa einen Restrukturierungsplan nach dem StaRUG oder die Eigenverwaltung, die der Geschäftsleitung die Kontrolle belassen und widersprechende Gläubiger binden können. Oder sie kann entscheiden, keine weiteren Mittel bereitzustellen und die Tochter den Antrag stellen zu lassen, und den Verlust ihrer Investition hinnehmen.

Jede dieser Optionen hat rechtliche Folgen für die Muttergesellschaft, die vorab sorgfältig bewertet werden sollten. Unterstützungsmaßnahmen sollten so gestaltet sein, dass sie das Insolvenzrisiko tatsächlich beseitigen und keine unbegrenzten Verpflichtungen begründen. Restrukturierungsinstrumente erfordern vollständige Offenlegung und die Mitwirkung der Gläubiger und können einen Beitrag der Muttergesellschaft zum Plan erfordern. Eine Ausstiegsentscheidung sollte so früh getroffen werden, dass die Geschäftsführer der Tochter ihre Antragspflichten erfüllen können, mit einer klaren Dokumentation der Gründe und aller konzerninternen Geschäfte der vorangegangenen Monate.

Widersprüchliche Signale, etwa fortgesetzte Cash-Pool-Abschöpfungen bei gleichzeitigen Zusicherungen gegenüber Lieferanten, sind eine häufige Quelle späterer Streitigkeiten. Unsere Seite zur Restrukturierung nach dem StaRUG erläutert die vorinsolvenzlichen Instrumente.

So unterstützt TRW & Co

Wir beraten Muttergesellschaften, Konzernmanager und Investoren bei der Insolvenz einer Tochtergesellschaft in Deutschland. Wir prüfen Patronatserklärungen, Cash-Pools, Ergebnisabführungsverträge und konzerninterne Finanzierungen vor einer Krise, beraten zu Entscheidungen über Unterstützung oder Ausstieg und verteidigen Muttergesellschaften und Geschäftsleiter gegen Ansprüche von Insolvenzverwaltern. Für ausländische Konzerne stimmen wir deutsche Verfahren gemeinsam mit unserem Team für Restrukturierung und Insolvenz mit der übergreifenden Restrukturierungsstrategie des Konzerns ab. Diese Seite enthält allgemeine Informationen und keine Rechtsberatung. Wenn Sie ein Anliegen besprechen möchten, nehmen Sie Kontakt mit uns auf.